二 近代民法的制定及其理念

以罗马法复兴运动为其先声，文艺复兴和思想启蒙运动的发展，对欧洲世界产生了深远的影响。对于新兴的资产阶级来说，他们关注的焦点，乃是确立一种能够使得个体摆脱人身性约束的关系，成为自由的个体，使得以土地为核心的物质财富，能够以最简单和自由的方式作为市场要素，进行自由的流转，允许个体能够拥有最大限度的自由，去进行营业上的自由竞争。[28] 19 世纪欧洲各国民法典的编纂，就是对上述要求的积极回应和落实。近代欧洲主要国家的民法典编纂，在传承罗马法的同时，结合本国的法律传统和响应资产阶级的需要来编纂民法典，形成了以《法国民法典》 《德国民法典》和《瑞士民法典》等为代表的近代民法体系，为之后各国的民法典编纂提供了样本和制度参考。

（一）近代民法制定

（1）1804年的《法国民法典》。路易十四统治时期，法国就曾经考虑过制定全国统一的民法典。但是，由于受到地方政权的强有力抵制，这种想法未有结果。法国大革命爆发，由于大规模的立法是推行革命政策的重要手段，法国民法典的制定工作，在大革命开始之初拉开了序幕。1790年，制宪会议（L'Assemblée Constituante）作出决议，决定“由立法者对民事法律进行重新审查和修改”，并要求“普通法典应当是简单明了、符合宪法的”。1793年、1794年以及督政府统治时期曾由康巴塞雷思先后提交了三份法典草案，但均无果而终。1799年12月15日，拿破仑发动“雾月政变”夺取了政权。1800年8月，他设立了民法典编纂委员会，任命最高法院院长特隆歇、最高法院的政府专员普雷亚梅纽、最高法院俘获审检委员会委员波塔利斯以及最高法院法官马勒维耶为起草成员。委员会采取分工起草的做法，用时4个月完成了起草工作。草案于1804年3月31日公布，被冠以“法国人民的民法典”（Code civil des Francais）之名。法典共有人法、财产法和取得财产的各种方式三卷，共计2280余条。由于是在拿破仑的统治下制定，深受拿破仑个人的影响，且出于对拿破仑所做贡献的纪念，1804年民法典也被称为“拿破仑民法典”。

（2）1900年的《德国民法典》。1871年德意志帝国成立后，其民法典的编纂却迟迟没有开展，一般认为有两个主要原因。第一个原因是当时德国对是否应当制定民法典存在巨大的争论。主要有两派观点，一派为主张派，以德国法理学自然法学派代表、海德堡大学法学教授安东·蒂博特为代表，他于1914年写成《论制定全德法典的必要性》一书，主张德国应迅速制定一部全德国适用的，包括民法、刑法、诉讼法在内的法典。另一派为反对派，以法理学历史法学派代表人物、柏林大学法学教授萨维尼为代表，萨维尼于1914年出版了《论立法和法理学的现代使命》一书，提出了反对编纂法典的两个理由：一是认为法律是民族精神的体现，是民族意识的一部分，法是自发地、缓慢地和逐渐成长的，而不是立法者有意识地、任意地制造的；二是认为不仅立法是次要的，而且他们那个时代还没有具备编纂法典所必需的技能和才能，草率从事将是没有意义或有害的。因而他认为研究和发展罗马法和日耳曼习惯法要比颁布一部完全新的法典更为合适。两大学派的论争，大大减弱了编纂统一民法典的势头。第二个原因是德国宪法中缺乏编纂统一的民法典的依据。

1873年，德国宪法修改后，关于私法的立法权始扩及于全部民法，德国民法典的立法工作启动，最终在1896年7月1日通过第三草案，定于1900年1月1日施行。与民法典同时公布施行的有民法典的附属法律《民法典施行法》。德国民法典为五编制结构，分为总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。

（3）1898年《日本民法典》。日本的民法近代化，是以法典化的形式完成的。《日本民法典》是亚洲第一部民法典，虽然其创新性、革命性在世界范围的影响远不及法国民法与德国民法，但在亚洲却有先声夺人的地位，客观上对包括中国在内的其他亚洲诸国实现民法的法典化起到了一定的示范作用。日本当时的民法典编纂有新旧民法之别。日本旧民法编纂始于1869年，在江藤新平主持下以翻译法国民法典的方式进行，由法国人博瓦索纳德主持起草，形成的民法典草案，史称“博瓦索纳德民法典”或“旧民法典”。旧民法因为没有保留和尊重日本民族的“纯风美俗”而被大加诟病，最终未颁行。后日本又重新进行民法典起草，1896年总则编、物权编和债权编在议会通过并公布，1898年亲属编与继承编通过并公布，定于1898年7月16日施行，此即“明治民法”，又称“新民法”。明治民法分为五编，即总则、物权、债权、亲属和继承。

（4）1912年的《瑞士民法典》。瑞士在1848年制定联邦宪法之前，各州大多已有了自己的民法。1874年，瑞士修改宪法联邦取得在自然人的能力、婚姻、债法（合同与侵权行为）、汇票、破产等方面的立法权，于1874年制定《婚姻法》，于1881年制定《（自然人）行为能力法》，于1881年制定《瑞士债务法典》。1898年，瑞士联邦获得全部民法的立法权，欧根·胡贝尔受任起草民法，于1900年完成了由人、亲属、继承、物权四编组成的民法草案。该草案于1907年通过并公布，1912年1月1日起施行。

瑞士民法典的编制为不列入序列的导编、人法、亲属法、继承法、物权法，第五编为债务法。债务法条文单独从头排序，实际就是1881年《瑞士债务法典》的主要内容，包含了大量的商事法律规范，如公司与合作社、商业登记、商号与商业账簿和有价证券等内容。

（二）近代民法原则体系

近代民法确立了如下基本原则：

（1）承认自由平等的人格。19世纪末富于影响的政治上的自由主义所要求的，是不论身份差异与宗教差异而一律平等地适用所有市民的私法。作为这样的私法的法典化形式的民法典应当坚决避开一切身份秩序，个人的私法地位也不应由身份差异与宗教差异决定。民事财产法（债法和物权法）必须随时为促进工业化和将市场经济引向繁荣而提供法律制度和行为方式。[29]《法国民法典》是法国资产阶级革命的产物，贯彻了资产阶级的基本法律要求，《法国民法典》在其第8 条明确规定所有法国人均享有民事权利，确认了民事主体人格平等原则。《瑞士民法典》第11条规定，人都有权利能力，在法律范围内，人都有平等的权利能力和义务能力。[30]

（2）保护私有财产所有权。保护资产阶级革命的胜利果实，通过法律巩固财产私有制是法国民法典在内的近代民法的根本任务之一。通过确认私有财产不可侵犯、以所有权为核心的物权制度保护民事主体的财产权益，成为近代民法的基本理念和目标。《法国民法典》规定，所有权是最绝对地享用和处分物的权利，但法律或条例禁止的使用除外。非因公益原因并且事先给予公道的补偿，任何人均不受强制让与其财产所有权。[31]

（3）确立私法自治原则。近代民法确立了私法自治原则，强调对于意志自由和行为自主的尊重和保护。所谓私法自治，是人行为自由的一部分，弗卢梅认为，其是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则；另有学者把广义的私法自治定义为“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[32]。由自由平等的人格所决定，民事主体对自身的民事权利取得、变更和消灭，通过民事法律关系获得民事权利、承担民事义务，均是通过民事主体的自主自愿实施的。私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思，这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。[33] 私法自治原则在民法中主要表现为合同自由、所有权自由和遗嘱自由。

（4）实行自己责任和过错责任。近代民法普遍提出自己责任和过错责任，即强调民事主体仅对自己的行为承担责任，仅对自己主观上存在故意和过失的行为承担责任，从而实现了对建立在惩罚主义和报复主义观念之上的结果责任的革命。正如耶林所言，“使人负赔偿损害的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是火而是氧气一样的浅显明白”[34]。