第7章 刑法的法源

一、概览

在实体法中，对于实务与学习而言，处于核心地位的条文被规定在1871年《刑法典》中。1在那里被包含的、其间当然经过多次修正与补充的构成要件也被称为“核心刑法” ( Kernstrafrecht)。此外，其他法律中的构成要件也日趋重要。这些所谓的附属刑法( Nebenstrafrecht) 大多因此而著称：刑法规范对于特定的规则素材——如外国人法、公司法、麻醉品法——起着辅助作用。很明显，《刑法典》之外的这些规定与分别涉及的法素材 ( Rechtsmaterie) 有着实质关联。比如，附属刑法在经济刑法中发挥着很重要的作用。2

诉讼法中的核心法律是1877年《刑事诉讼法》3，它对诉讼程序进行了非常细致的规定。公平诉讼的基本要求被《欧洲人权公约》 (尤其是第6条) 所规定，它在德国被转化为联邦法的层级，同时，德国法院也应遵守斯特拉斯堡欧洲人权法院依此而作出的判决。4《法院组织法》完善了诉讼规定，尤其是关于组织问题的规定，也就是法院与检察院的组织机构。

对于青少年 (14岁至17岁之间) 与有限范围内的年轻成年人(18岁至20岁之间) 而言，《青少年法院法》既包含实体法条文(尤其是涉及制裁)，又包含诉讼法条文。青少年刑法是独立的事物，在学习中属于选修类别与专攻领域，因此这里不予展示。5

在所有部门法规则中，无论是实体法类型还是诉讼法类型，都应当重视《基本法》。虽然《基本法》对于刑法内容编排的直接规定很少，而且主要涉及诉讼类型 (《基本法》第103条与第104条)，但是，《基本法》规定的国家与其公民之间的关系影响着作为公法一部分的整体刑法(见第3章)。6比如，刑罚威慑与犯罪的不法之间必须始终保持着恰当的比例关系。所以，以下阐明不同法源的图表显示出，《基本法》仿佛“漂浮”在各种不同的法素材之上。

图7-1 法源

1 关于其起源史见Koch, Jus 2021, 1121 ff. 。

2 比如，《证券交易法》 (WpHG) 第119条规定了内幕交易的刑事可罚性。

3 《刑事诉讼法》自那时起同样经常被修改。

4 联邦宪法法院在解释基本权利时也须遵守这一义务；可参见BVerfGE 128,326, 326 ff. 。这来自“《基本法》的国际法友善原则与它在内容上对人权的指向” [ BVerfGE 128,326,(326)]。

5 教学书籍如 Laubenthal/Baier/Nestler, Jugendstrafrecht, 3. Aufl. 2015; Streng, Ju-gendstrafrecht, 5. Aufl. 2020。

6 概览见Schmahl,HBStR,Bd. 1,§ 2。