第二部分 法治国刑法的基础

第3章 刑法是法的局部领域

刑法是法 (Recht) 的局部领域 (Teilgebiet)。关于法究竟是什么这一问题在图书馆中有着无数的法哲学文献对其进行阐述。1因此，这里不会回答这个问题。但是，如果不去思考这个问题，人们就无法超越多少带有技巧性的“法律技术”2。将法局限在纸面上的法律条文中当然是太狭隘了，因为没有争议的是，不成文的法规则同样有着效力主张(Geltungsanspruch)。法经常被理解为实际有效的规范的总和。这是法实证主义 (Rechtspositivismus) 的立场，它同时拒绝一个超越实定的、独立于具体法秩序 (Rechtsordnung) 形态的法。如果法因遵循立法程序而随意可变3，那么当然会产生以下问题：反人类的规则——比如，在纳粹体制或前民主德国存在过的那样——也无法被否定法的特征。4有鉴于此，德国《基本法》信奉人的尊严的“不可侵犯性”，以及“不可被剥夺的人权是任何人类共同体的基础” (《基本法》第1条第1款与第2款)。其背后的思想是，人类作为自由的个体，同时也是国家法的根据与目的；国家的存在是为了人类，而非人类的存在是为了国家。5《基本法》第79条第3款的“永恒性保障”也不容许立法者对《基本法》第1条所确立的基本原则予以修正。所以，法院的判决拒绝承认违反人权的法律条文。因而，那些按照国家命令对“叛逃共和国者”进行射杀 (所谓的“柏林墙守卫”)的民主德国边界士兵被联邦最高法院判决有罪。联邦最高法院认为，相应地，民主德国法律“是无效的，因为它明显地、令人无法容忍地违反了正义的基本要求与国际法上所保护的人权”6。

与《基本法》保持一致的法的定义是自由秩序 ( Freiheitsordnung) 。法共同体成员的自我决定权在形式方面间接地通过选举与立法程序赋予法律以正当性，而法律反过来保护公民的自由。因此，法的特征是自主(Autonomie)，也就是自我立法 ( Selbstgesetzgebung)。法与纯粹使用暴力之间的区别在于，前者从公民自主中获得了正当性，这里的公民仅仅服从自己的法律。这一思想与《基本法》之下的国家图景是一致的：国家从它维护公民自由的功能那里获得了暴力的正当性。由此建立起来的自由秩序要求正义。7即使人们可以在许多细节问题上争论什么是正义，但是公民在法律面前的平等性无论如何都属于正义 (《基本法》第3条)。所以，法律必须具有普遍性。

在这一意义上，康德有过经典的表述：法是“一人的恣意(Willkür) 与他人的恣意能够按照普遍的自由法则实现统一的条件之总和”8。

如果说法是用来保护社会共处之中的自由的，那么可以推论出，内心态度之类的思想不能够成为法的对象。只要公民的思想没有在一个具有社会危害性的举止中表达出来，那么该思想就与国家无关。因此，刑法不是思想刑法 (Gesinnungsstrafrecht)，而是行为刑法 (Tatstrafrecht) 。9

实现自由的任务是通过不同的法领域得以完成的。10从影响这一目标的种类与方式出发，大体上可以区分为规制公民彼此关系的法 (私法) 与涉及公民与国家的关系或国家部门之间相互关系的法 (公法)。公民彼此处于同一层级，而国家对于公民则行使着主权。因此，在国家与其公民之间存在着一个上下层级的关系，它最终应当用来保护法共同体成员的自由。关于为国家权力扩张的弊端，公民也需要特殊保护以防止国家的侵犯。这些法领域之间的关系可以通过以下粗略的示意图予以展示：

刑法属于公法。11刑事追诉是一项国家因其权力垄断而必须行使的主权任务。在公法中，刑法突出地表现了镇压的特征：它与过去发生的法损害相连，并以刑罚对其进行威慑，以此表达出一个社会伦理上的无价值评价 (Unwerturteil)。12

当然，其他法领域中也有制裁。首先应当与刑法区分的是违反秩序法 (Ordnungswidrigkeitenrecht) 。它的罚款构成要件 (Bußgeldtatbestand)是用来贯彻行政法条文的。几乎所有对公民提出特定举止要求的法律都通过罚款威慑来保障自己得到遵从。比如，环境法 (《联邦自然保护法》第65条第5款)，有价证券交易法 (《有价证券交易法》第39条) 或公司法 (《商法典》第104a条、第334条及后续条文、第340条及后续条文、第341条及后续条文与第342e条，《股份法》第405条)。罚款构成要件最主要出现的地方是交通法领域。刑法与违反秩序法之间的界分困难且有争议。13尽管罚款也能够达到巨大的数额，但是大多数时候，只有刑罚才能表达出社会伦理上的无价值评价。14与此相应的是，违反秩序法也不能作出剥夺自由的制裁。单纯的行政法通过科处罚款，首先是达到对行为人产生预防——也就是涉及未来的——影响的目的，因为通过其他方式经常无法贯彻禁令。比如，如果超速不会遭受罚款，那么在现实中对最高限速的遵守就全凭交通参与者的喜好。制裁的不同特征可以通过法损害的不同性质得以解释15：损害个人法益 (见第8章边码8与11) ——比如身体完整性——要求着刑罚，而对那些在事前阶段防止危险情形产生的规范予以违反则属于违反秩序法。这也就解释了，当一个一般危险的超速行为 (违反秩序) 造成了损害其他交通参与者的身体或生命的事故时，就会成为犯罪。

与刑罚不同，民法上的损害赔偿 ( Schadensersatz) 原则上是以补偿所承受的损失为目的 (《民法典》第249条第1款)。但是，民法上的损害赔偿也有着制裁的要素。联邦最高法院在严重的人格权损害案件中认可金钱赔偿 ( Geldentschädigung)，因为“如果损害人的尊严与名誉的行为总是不会受到制裁，那么就会导致人格权保护日渐萎缩。在损害中——与在抚慰金 ( Schmerzengeld) 中不同——满足被害人的观点通常处于重要地位。此外，它也有着预防作用”16。针对文献中的不同观点17，联邦最高法院指出，“允许金钱赔偿能在宪法与民法中找到根基，并非刑法上的制裁”18。

案例与问题

1．如何理解法实证主义？

2．刑法属于私法还是公法？

3．阐述刑法与违反秩序法之间的基本区别。

1 好的入门书，比如 Naucke,Rechtsphilosophische Grundbegriffe,5. Aufl. 2005；概况可参见Gierhake,in:Krüper(Hrsg. ),Grundlagen des Rechts,4. Aufl. 2021,S. 22 ff. 。

2 Braun,Einführung in die Rechtsphilosophie,2. Aufl.,2011,§ 1,I ff;Rüthers,Rechts-theorie,12. Aufl. 2022,Rn. 48 ff.

3 参见Braun,Einführung in die Rechtsphilosophie,2. Aufl. 2011,§ 3,I ff.;Seelmann, Rechtsphilosophie,7. Aufl. 2019,§ 2 Rn. 24 ff.

4 参见Seelmann,Rechtsphilosophie,7. Aufl. 2019,§ 2 Rn. 14。

5 1948年关于基本法的基姆湖草案第1条第1款也肯定了这一点。

6 BGHSt 41,101,111；这一思想可以追溯至拉德布鲁赫 (Gustav Radbruch, 1878—1949) 的法哲学，所以被称为“拉德布鲁赫公式”。

7 联邦宪法法院从《基本法》第20条第3款的法治国原则中推导出了对实质正义的主张； BVerfGE 20,323,331;52,131,144 f.;133,168(Rn. 55)。

8 Metaphysik der Sitten,Rechtslehre,1797,Einleitung § B.

9 对此可参见Köhler,AT,S. 27;LK-StGB/Schneider Vor § 46 Rn. 6；专著有Timm,Gesin-nung und Straftat,2012。

10 关于将刑法归入不同法领域的观点详见Wagner ZJS 2020,575 ff. 。

11 详见Wagner ZJS 2020,575 ff. 。

12 对此可参见BVerfGE 123,267,413 (里斯本条约); LK/Theune,Vor §46 Rn. 6。

13 参见BVerfGE 27,18,30;96,10,26；关于立法者的决定空间可见 BVerfGE 123, 267,408 f. 。深入阐述可见Jescheck/Weigend,AT,S. 56 ff.;KK-OWiG/Mitsch,Einleitung Rn. 50 ff. 。

14 参见BVerfGE 9,167(171);27,18(33);BVerfG NJW 2013,1058(1059);Jescheck/Weigend,AT,S. 59。 对从社会伦理上进行否定的标准进行的原则性批判可见Geiger,Die Re-chtsnatur der Sanktion,2006,S. 82 ff. 。

15 对此参见 KK-OWiG/Mitsch, Einleitung Rn. 115 ff.；参见 auch BVerfGE 9, 167 (171)。

16 BGHZ 160,298,302.

17 参见Seitz,NJW 1996,2848。

18 BGHZ 160,298,302.