俄罗斯反垄断法研究
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三、俄罗斯反垄断法的制定、修改与目标转向

俄罗斯反垄断法修改频繁,以至于难以准确记录修改的次数。当然,这里既包括至少增加一个法律条文的大修,也包括只改变个别词汇的小修。广义上,还包括相关指南的制定,和行政处罚法典或刑法典中有关垄断责任的规定的修改。

(一)制定及修改

由于俄罗斯反垄断法修改频繁,一一叙述不但不可能也无必要。这里以2006年这次最为重大的改变为中心,分为前后两个部分展开。

1.俄罗斯第一个反垄断法的制定

事实上,俄罗斯第一个具有反垄断性质的法律文件是1988年制定的,只是因为条件(包括客观条件和主观条件)不成熟,这个文本没有生效。但是,条文中诸多内容被1990年8月16日苏维埃部长会议委员会发布的《国民经济改革法案》吸收和确定下来。为了推进改革(或曰为了实施被确定下来的反垄断性质的法律条文),1990年在没有颁布反垄断法的情况下,先行成立了一个负责反垄断业务的组织机构——俄罗斯联邦反垄断政策和促进新经济结构国家委员会(ГКАП,Государственный комитет РСФСР поантимонопольной политике и поддержке новых экономических структур)。1991年3月22日俄罗斯颁布了第一个正式的反垄断法律文件:《关于商品市场竞争和限制垄断行为的法律》(以下简称1991年俄联邦《反垄断法》),该法如同其名称一样,只调整商品市场中的垄断行为,不包括服务市场,尤其是金融服务、水电气等自然垄断服务等。

从法律的系统性和协调性上看,1991年俄联邦《反垄断法》具有明显的“孤独一枝”的意味,因为转型国家基本上都未颁布此种法律。同时,在其国内,作为反垄断法的两个主要制度渊源——俄联邦宪法和俄联邦民法典亦未颁布。但这个版本的反垄断法在内容上搭建起了该制度的基本框架,包括政策目标上确立了保护竞争的基本宗旨,行为指向上确立了垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用权力限制竞争四大支柱。

2.早期修改

1991年俄联邦《反垄断法》具有很强的工具性。在辅助完成私有化改革(五年计划)的任务之后,其面临着适应新的经济状况、发挥本法调整功能的任务。为此,需要制定一套法律以确保有效的改革和发展市场经济,促进和保障俄罗斯联邦市场竞争秩序。另外,从法律体系的协调关系上而言,转型期的俄罗斯面临着创建适应新的经济体制和政治体制需要的法律制度的任务。反垄断法作为制度体系的一个部分,也需要与体系内其他法律制度相互协调。这也成为俄罗斯反垄断法在相对较短的时间内进行多次修订的一个重要原因。根据俄罗斯政治经济形势的变化,在2005年之前,《反垄断法》进行了七次修改(2005年3月7日进行了第八次修订)。

俄联邦《宪法》于1993年12月12日通过,其第1条第8款规定,保证统一的经济空间,货物、服务和金融资源的自由流通,鼓励自由竞争的经济活动。第17条规定了实施人权和自由,不得侵犯公民的权利和自由。另俄联邦《民法典》于1994年通过,其第2条第1款、第10条规定了不允许滥用民事权利以限制竞争和滥用市场支配地位。这两部法律的颁布,促使第一版本的反垄断法进行修订,以在相关内容上与宪法和民法的规定相协调。

1995年是反垄断法修订的重要一年。一是通过了《俄罗斯联邦关于修订和补充俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国〈关于商品市场竞争和限制垄断行为的法律〉》,从组织机构上对反垄断法进行了完善:建立了国家反垄断政策委员会,从宏观上监测反垄断法的实施。二是颁布了俄联邦《自然垄断法》和《广告法》,丰富了反垄断法的制度体系。三是修订了关于规制经济活动的标准,更细致和严格地禁止某些垄断行为;将删除了的权力滥用行为予以恢复,并明确禁止地方权力机构干预地方经济活动,要求地方管理部门不能从被管理的企业中收取费用等。

1998年的法律修改中引入了“卡特尔”概念,这是非常少见的做法。1999年,颁布了《金融市场竞争保护法》,搭建起俄罗斯反垄断的“三驾马车”:商品市场、金融市场和自然垄断。2000年的修改侧重于经营主体集中的管制方面,加强了对经营主体集中过程中企业资金来源的监控,着重监督集中后的法人代表、资金的来源等。2002年完善了行政垄断的法律规定,并增加了招投标中的行政垄断的规定。

2004年12月25日俄罗斯政府批准实施了“俄罗斯的中期社会经济发展纲领的行动计划”,该计划的前两个段落确定的是有关竞争政策的改革。为此,2005年修改的《反垄断法》确定了完善反垄断监管制度的主要内容:为预防滥用市场支配地位和经营者限制竞争协议(协调一致的行动),改变经济集中度控制标准,简化对违反有关反垄断立法的市场参与者的监管程序,制定国家援助实体的规则。“行动计划”中最重要的组成部分,是涉及政府发布的涉嫌阻碍自由竞争的法令问题的解决。俄罗斯转型过程中涉及此类问题的现象非常普遍,不论在商品市场还是金融市场上。这次修改中,还涉及了减轻反垄断案件的证据负担问题:考虑到反垄断索赔涉及信息收集的任务,已经超出了原告的能力范围,再让原告提出他所遭受损害的严格证明,更不利于反垄断诉讼。另外,增加了对国家援助的监管。

3.2006 年之后的修改

2006年的修订最为重大,不仅仅涉及名称,而且在诸多内容上作了实质性的改动并在后续的变动中得以延续。自2006年修订的法颁布到2019年年底,俄罗斯反垄断法共修改了40次。其频率之高令人惊讶。正因如此,以下仅择其要者,作一二描述。

(1)2006年反垄断法的修改

2006年的修改可以成为一个俄罗斯反垄断法新时代的界标。

首先,在名称上,1991年以来冗长的法律文本标题被简化为《竞争保护法》。形式上,名称的变化使法律更加中性,既不像日本法那样叫“禁止……”,也不像我国法这样叫“反(垄断法)”,着重强调对象,并将目标高高挂起——保护竞争。当然,这种改变不仅仅是形式上的,而是有其实体内容作支撑。首先是增加了正面的内容,主要体现在增加了国家援助的规定上,即以国家的力量和积极的手段扶持竞争,倡导竞争文化。一般认为,竞争法有三大支柱,它们都是从禁止和限制的角度出发来规范竞争行为的。俄罗斯反垄断法参照了欧盟竞争法的框架,将国家援助的内容列为保护竞争的内在形式,文本上单独规定一章来表述(第五章“国家或地方自治体的特惠”)。自此以后,俄罗斯反垄断法便如同欧盟竞争法一样,存在两种手段维护竞争:积极的手段和消极的手段。

其次,将《金融市场竞争保护法》废止,原法律所调整的特殊关系归入到《竞争保护法》。《金融市场竞争保护法》原本是反垄断法的特别法,解决金融市场竞争的特殊问题。统一于《竞争保护法》后,金融市场的特殊问题还存在,只是特殊规定的成分明显减少了。俄罗斯的立法者认为,特殊的法律制度只是市场环境不成熟时期的做法,未来的目标是建立完全统一的竞争法律制度。尽管废止了《金融市场竞争保护法》,但金融市场的特殊性决定了其规制方式方法等不可能快速融入一般商品市场的竞争规则中,故在《竞争保护法》中留有明显的金融问题特殊处理的痕迹。后文将详述。

再次,制定了《关于俄罗斯联邦行政违法行为准则变更的规定》(于2007年5月13日生效)。该法律加强了不遵守反垄断机构的法律决定和方向的行政责任;对滥用市场支配地位、缔结垄断协议(执行协调一致的行为)和不公平竞争行为实施行政处罚。处罚上的特点有三:一是根据违法者在违法行为发生的商品市场中的总销售收益来计算行政罚款;二是对垄断协议处罚的不执行实施“循环罚款”;三是行政处罚还包括资格罚,对从事垄断行为的高管人员处以不高于3年的禁业限制。

俄罗斯联邦政府制定了授权联邦反垄断机关对政府采购进行监督的法律——《关于被授权联邦机构在联邦国家需求的货物、工程和服务订购范围内实施控制的行使权力的规定》,该法赋予俄罗斯联邦反垄断局对《关于为国家和市政需求的商品、工程和服务的订单》(21.07.2005No94-FZ)的实施情况进行监督的权力。这事实上将政府采购纳入了反垄断监管视野之下。

复次,修改其他与反垄断法有关的法律。包括:①俄联邦《水法》。该法第16条规定了选择水资源的竞争原则,第40条规定了用水领域的垄断行为及反垄断法的适用(除第14条、第20条和第23条的某些特殊规定外)。②在俄罗斯联邦反垄断局参与制定下,发布了《关于在俄罗斯联邦的城市规划条例和俄罗斯联邦若干法律法案中引入竞争的规定》。俄罗斯反垄断局倡议,在诸多法律中需要贯以促进竞争的理念,尤其是在房屋和土地的分配领域促进竞争机制的形成。③2006年3月13日颁布了修订的俄联邦《广告法》,于2006年7月1日生效。修订后的法律保留了以前关于广告监管的概念、方法,并增加了一些新规定:澄清哪些信息不是广告;防止潜在广告传播的规范;对一些产品的广告进行了明确;增加了电视广告量的约束;监督违法广告的程序等。

最后,具体条款的修订。2006年修改的俄罗斯反垄断法大大改变了在竞争法中使用的基本概念。根据该法,商品被解释为出售、交换或以其他方式进行流通的民事权利客体(包括工程和服务,也包括金融服务)。确定商品市场的依据:购买者在相关地域市场购买商品的技术可能性和合理性。该法引入了其他影响竞争的概念,如经营主体限制竞争的合作行为、协同行为。法律改变了经济主体的支配地位的概念,其中包括经济主体的市场份额从65%减少到50%。该法保留了在商品市场中份额低于35%的经营主体不被认为其具有支配地位的条款。但是,这一规则针对金融机构规定了例外,确立了不认为其具有支配地位的特殊标准——在单一商品市场上的份额不超过10%,或者在其他商品市场上的份额不超过20%。俄罗斯反垄断法在2006年还规定了系统性实施的垄断行为,即依本联邦法律的规定,经营主体在3年内被查处的垄断行为超过2次的。这将作为处罚时的加重情节予以考虑。

2006年的修改,奠定了反垄断法的新结构,以后的法律修订基本没有改变这个结构。

(2)2009年及之后的修改

2009年这一年,涉及两个重大的反垄断法的立法活动,一个是增加了一些垄断行为的刑事责任制度,另一个是确认了一种俄罗斯特有的较为重大的反垄断法律修改方式。之于前者,在很大程度上,它改变了俄罗斯反垄断法的性格——责任制度抛弃了欧盟,偏向于美国。之于后者,确立了俄罗斯反垄断修法的“双轮驱动”:年度小修和集中大修。

2009年7月29日,俄罗斯联邦总统签署了联邦法第216-FZ号令《〈俄罗斯联邦刑法〉加入第178条的修正案》。该修正案于2009年10月31日生效。规定了卡特尔犯罪行为及其刑事责任。从此,俄罗斯反垄断法有了刑事责任的处罚。同时,这个修正案对宽免制度也作了细致的规定,这对于有效规制卡特尔具有重要意义。可以看出,作为后立法国家,俄罗斯在是否对垄断行为科以刑事责任这一问题上,作了近十年时间的准备。修法增加的刑事责任比美国还要严厉,这对于提升反垄断执法的效率具有重要的作用。

2009年的另一个标志性修法事件为俄罗斯联邦反垄断局制定的“第二个反垄断法包”(一揽子计划)于当年7月17日由俄罗斯联邦总统签署通过,成为联邦反垄断法的一部分(联邦法第164-FZ号《关于引入〈保护竞争〉联邦法修正案》)。从此以后,开始了以“反垄断法包”的方式进行重大的系统性修改的做法。

在2009年,第三件有重要意义的法律事件是确立了贸易领域的反垄断基本规则,即颁布了联邦法律第381-FZ号:《俄罗斯联邦规制国家贸易活动的基本法》(以下简称《贸易法》)。《贸易法》旨在创造透明和可预测的贸易秩序,促进贸易服务市场的监管、发展公平竞争,保障贸易活动不受地方当局任意性要求的影响,消除贸易中的过多障碍,支持贸易领域与食品生产领域的中小型企业。《贸易法》包含一系列旨在打破垄断的规则,例如,《贸易法》第6章第9条规定,禁止经营主体在经营中将任何奖金加入零售网络影响供应合同的价格,禁止供应商发布任何关于促进货物销售(广告、营销等)的描述性内容,禁止强制供应商签订合同等。这些规定旨在消除贸易商对食品生产商进入贸易市场而设置的壁垒。此外,《贸易法》第14条还规定了对贸易市场的结构性规制方法,即限制在俄罗斯联邦境内市场份额超过25%的零售网络再收购其他零售贸易点。实施这一规定将为经营主体创造平等竞争环境的贸易市场提供条件。俄联邦《贸易法》第15条禁止州和地方当局干扰经营主体的经营活动,以及限制消费者选择供应商的行为。总体上说,俄罗斯联邦反垄断局认为,通过与实施《贸易法》能够确保这个市场的扩大、提升参与者的公平竞争环境、降低商品价格以及改善零售服务与食品生产行业的竞争。

迄今为止,俄罗斯发布了四个“反垄断法包”。2011年12月5日第三个“反垄断法包”通过,并于2012年1月6日生效。修订主要涉及以下方面:

首先,修改了反垄断法的效力范围。其中规定了适用法律的一般域外原则,如果垄断协议和行动涉及位于俄罗斯的资产或在俄罗斯经营业务或以其他方式影响俄罗斯联邦境内竞争的任何实体的股份,则这些协议和行动属于反垄断法的调整范围。如果交易涉及外国人的股份(参与权益)或与外国人有关的权利,交易前一年提供超过10亿卢布(3200万美元或2400万欧元)的货物运往俄罗斯联邦领土,则该外国实体的合并和收购行为必须交俄罗斯联邦反垄断局批准。

其次,引入新的概念并修改某些现有定义和审查标准。例如,修正案引入了“控制”的概念。修正案规定,《竞争保护法》第11条和第32条涉及控制力,其判断依据是法人或自然人通过以下方式直接或间接(通过法律实体)决定法人实体的决策能力:(1)在法律实体中拥有超过50%的有表决权股份(参与投票权益)法定实体的特许资本;(2)行使其唯一执行机构的职能。控制概念的引入,进一步限制和澄清了有关规定的内容。例如,如果是由构成同一集团控制下的实体签订或执行的限制竞争的协议或协调行动,一般不被禁止。另外,澄清了当申请人提出反垄断审查或通知并购时,申请人不必披露涉及交易的收购方、目标方和其他实体的全部成员,但在控制或共同控制下的集团实体,必须披露。此外,还涉及修订“垂直协议”的定义、“集团”的含义、合并的控制标准等。

再次,进一步扩大了反垄断局在反垄断控制领域的权力,修订了有关行政、刑事法律责任;设置了预防性的措施,反垄断局发现公司公布的计划可能存在违反反垄断立法情形时,有权向公司管理者发出:(1)书面警告;(2)向具有支配地位的主体要求停止涉嫌违反反垄断法的行为。

关于行政责任,修正案规定,循环罚款适用于滥用市场支配地位行为和固定价格导致或可能导致预防、限制或消除竞争的情况。本修正案废除了协调行动和纵向协议的刑事责任。理由是,只有在特定商品市场上竞争的实体签订卡特尔协定时,才可以施加刑事责任。

2015年10月5日,第四个“反垄断法包”实施。该“反垄断法包”特别提供了以下主要变化:

一是废除特定产品市场份额超过35%的经营主体登记的制度。这将减轻包括反垄断机构和公司在内的当事主体的程序负担。同时,取消登记不会降低支配地位主体在反垄断违法行为市场上的责任水平。另外,如果竞争主体经常被确定滥用市场支配地位,俄罗斯政府有权在该市场建立非歧视性市场准入原则(以前,非歧视性准入规则仅适用于自然垄断主体)。即格式化地确定与具有支配地位主体交易相对人的若干条件,包括产品及其价格清单、确定消费者的特殊权利等。根据“第四个反垄断法包”,俄罗斯联邦政府将能够采取行动规定这些规则,不仅仅是针对市场上的一般垄断者,还包括超过市场份额70%的自然垄断主体。

二是改进了行政权力和程序。规定了俄罗斯反垄断局的起诉职能,如果权力机构违反行政法律,俄罗斯反垄断局可以对其提出控告。设置了内部审查程序,案件当事人对于反垄断局的决议可以在其发布之日起一个月内向合议机构提出复议审查,审查应在收到申请之日起不超过两个月的期间内进行。反垄断局的合议机构有权驳回申请、取消或更改决定、作出新的决定。反垄断机构的审议结果应自其在俄罗斯反垄断局网站上公布之日起生效,对此可以在法院起诉。

(二)反垄断法修改中的目标转向

俄罗斯的经济转型自上而下,所建立的市场经济具有非典型性和非传统性,这使得俄罗斯反垄断法需要不断适应性地修正其调整的方向和目标。

对于俄罗斯经济转型而言,有两部法律发挥了特殊的作用。一部是俄联邦《私有化法》,它确立了国有企业改革的方向——私有化和市场化。另一部是配合国有企业私有化实施的俄联邦《反垄断法》,该法不仅涉及国有企业和一般市场经营主体,还涉及管理经济事务的国家机关的管理行为;不仅关注市场主体的垄断行为,还担负着调整宏观产业结构的职能。因此,很大程度上,反垄断法的目标调整和功能发挥的程度是经济转型成效如何的集中体现。

1.俄罗斯反垄断法在经济转型初期的功能

俄罗斯的经济立法服从、服务于经济体制改革。改革追求的是混合市场经济的调节机制,但改革初期的法律调整方式和结果常被经济学家称为具有“向后退”的性质:“要么是向新经济政策条件倒退,要么是向19世纪‘原始资本主义’关系倒退。”[44]在实现由计划经济转向市场经济这一目标上,俄联邦《私有化法》和1991年俄联邦《反垄断法》协同共治——视角不同,但作用力方向相同。前者通过改变国有单一制企业的性质来实现转型目标;后者通过打破权力垄断(包括来自政府的和来自垄断企业的)来实现经济自由化——企业设立自由、价格自由、贸易自由。故在相当长的一段时期,俄联邦《反垄断法》的职能还无法落实到现代反垄断法的一般立法宗旨上——维护市场竞争秩序、保护消费者利益和竞争者利益,其带有明显的工具性特点。

具体而言,1991年俄联邦《反垄断法》的工具性体现在如下方面:

首先,设置了严格的市场结构控制手段,以此造就市场的微观主体。1991年实施的俄联邦《反垄断法》第4条规定,一个或若干企业在特定市场中拥有独占性地位,对相关市场中的一般商品流通条件可以施加决定性影响,或有可能阻碍其他实体进入市场。其中,市场份额超过35%的企业被推定为具有市场支配地位,或者相互竞争的经济主体之间就共同占有一市场份额65%以上所达成的任何协议,如果导致或可能导致对竞争的限制,则协议将被依法禁止。35%和65%的比例严于经济民主化时期日本法的规定。[45]实际上,俄罗斯企业集中化程度不及当时的日本。故俄罗斯学者认为,“上述标准非常之高,以至于会降低反垄断政策的效用”。[46]按照此标准实施反垄断法,俄罗斯传统的以工业为主体的市场结构将被反垄断法打散。这背向于美国、德国等20世纪80年代后放弃市场结构主义的潮流。

其次,不断扩大反垄断法适用范围。1991年俄联邦《反垄断法》只规范生产流通及劳动力市场(不涉及保险、金融和社会保障等领域)的垄断行为。1995年颁布实施的俄联邦《自然垄断法案》,其目标是在垄断化了的部门中鼓励和发展竞争,刺激在这些部门建立新企业,鼓励其他部门的企业生产垄断性产品,放宽外资进入垄断市场的限制等。不同时期,还颁布了不同行业的竞争政策。如1999年颁布的俄联邦《金融市场竞争保护法》,对涉及金融、保险、证券、社会保障等领域的垄断行为进行规范;2001年颁布的俄联邦《关于在对外经贸活动中保护消费者利益的法律》,以消费者为中心规定了对外经贸领域的合理竞争。2012年,颁布了《关于俄罗斯联邦教育的联邦第273号法令》,致力于在教育领域发展竞争。如根据该法令第3条、第11条的规定,制定教育领域的国家政策和法律规章的原则之一,是禁止在该领域限制竞争或阻碍竞争。根据这一原则,需要保障非国家教育组织享有国家和市政支助以及参与国家和市政方案和项目的平等权利。为此,还制定了“关于旨在提高教育和科学效率的社会组织的引导行动计划”(“路线图”)。此外,在石油、天然气、旅游等诸多领域都有类似的规定。反垄断的范围不断扩大,意味着,允许垄断的范围逐步缩小。1995年颁布的俄联邦《国家保护中小企业免受垄断和不正当竞争的法律》明确了中小企业之于反垄断法属于适用除外。

最后,规范权力限制竞争行为。俄罗斯反垄断立法时期,正值西方新一轮的自由化时期,反垄断立法的职能同其政治改革一样,受西方自由化观念的影响,不仅对于国有企业实行较为激进的私有化政策,而且加强对权力限制竞争行为的规制。1991年的俄联邦《反垄断法》第7条明确禁止西方反垄断立法所没有规定的权力限制竞争行为——“无法律依据禁止生产某种产品;阻止企业在联邦境内某些地区的经营活动,或者以一定的方式限制企业的商品销售权、获取权、购买权和交换权”等。

上述立法表明,反垄断法实施“非垄断化”政策一往无前,致力于通过市场的不断开放,还市场以自由,借自由以建立市场的理念非常坚定。俄罗斯反垄断立法在技术上选择适用结构主义,开放自然垄断行业,实行类似英国20世纪80年代开始的打破独家垄断的市场状态,在经济转型中意图通过这些制度快速打造一个竞争性市场结构和秩序。但有所不同的是,西方国家的市场经济制度已经存在了几个世纪,市场主体和市场要素相对完善,再转型是为了更好地发挥市场的作用。而俄罗斯处于经济转型初期,市场体系的基本要素是残缺的,被拆散的大企业也不是以市场的方式自发成长起来的,且这些大企业主要集中在工业领域。由此,被私有化了的企业在很大程度上并未剥去传统的权力,形成了转型初期俄罗斯独特的市场经济形式——权贵市场经济。实施反垄断法创造市场自由的努力,因传统权力的黏性而发生了结果上的异变:所谓的市场竞争秩序成为行政主导下的经济秩序。

俄罗斯反垄断法实施初期的工具性定位忽略了两个历史事实:其一,有关西方国家走过完整的市场阶段,有完整的市场要素和完善的市场运行机制。其二,有关西方国家是通过产业政策法来完成转型中的产业方向调整的。由于没有经历这两个过程,市场信号无法起作用,产业发展的方向也不够明确。自然,通过国有企业的私有化不可能很快建立起良好的市场运行机制。

2.俄罗斯反垄断法目标的三次转向

根据经济体制改革目标的变化,反垄断法的任务也进行过三次调整。其变动过程和方向类似于20世纪中期开始的美国反托拉斯法政策的变动情形,故俄罗斯理论界也将之称为“三个时期”。

第一次转向被称为“莫斯科时期”[47],时间是从1995年到2005年。“莫斯科时期”反垄断实施方向类似于美国的哈佛学派思想占统治地位的反垄断政策实施的目标。哈佛学派主导下的美国反托拉斯政策被称为结构主义,其核心方法就是建立了“结构—行为—绩效”规制模式,即SCP范式(Structure-Conduct-Performance Paradigm)。由于这种范式的运用始于“结构”,并直接推导相应的结果,意味着只要管住这个“结构”,就可以避免差的市场绩效出现。SCP范式对企业的规模非常敏感。相应地,竞争政策手段自然也主要针对规模和形成规模的条件。依据哈佛学派理论,高度集中的垄断状态即违法。在美国,“哈佛学派时期”是反托拉斯执法最严厉的时期。

俄罗斯在这一时期的反垄断政策体现为:既通过扶持市场主体进入以促进形成一定的竞争性市场结构,也通过控制自然垄断行业的范围来防止损害竞争。

前者——促进的手法,以化解高度集中的国有企业垄断。表现为:(1)将公司设立(合并,改组、清算,购买股份)由原来的许可制改为备案制。公司享有在完成交易前预先向反垄断机构提交审查并免于诉讼的权利和义务。反垄断机构保有将有异议的交易提交到法院的权力。(2)将原有的超过相关商品市场份额35%的企业需到反垄断机构进行登记的做法废止。减轻了企业的负担,也减少了反垄断机构的职责。(3)将企业合并的监管从单纯规模监管转向规模和控制权双重监管(2000年修改《反垄断法》时确立的),即加强了对企业合并过程中企业资金来源的监控,着重监督企业合并后的控制人。

后者——禁止性的手法,体现为如下三个方面:

一是对自然垄断的控制。1995年颁布了俄联邦《自然垄断法》,本法的目的不在于为自然垄断行业提供保护伞,而是基于自然垄断行业的特性对其施以特殊的反垄断监管措施。但被纳入特殊监管的具体行业只有七类:通过输油管道对石油和石油产品的运输;天然气的管道运输;与电力和热能运输有关的服务;铁路运输;运输车站、港口和机场服务;公共电信;邮政服务。可见,被特殊处理的上述行业只是自然垄断中的一部分,其他如航空运输、市政交通、自来水等均不在其列。为了对自然垄断实体的活动实施监管和控制,同年,俄罗斯建立国家反垄断政策委员会。另依据联邦行政机构设立的程序,组建了监管自然垄断的联邦行政机构(以下简称“自然垄断监管机关”),以执行俄联邦《自然垄断法》第7条的规定——“为了使国家政策在自然垄断的相关领域有效实施,依本法规定,自然垄断实体从自然垄断市场转变为竞争性市场过程中实施或参与的活动可能导致损害消费者利益或在经济上证明限制相关商品市场竞争的,自然垄断监管机关应当对该活动实施控制”。授权给自然垄断监管机关的方法和一般垄断行为的方法类似:价格监管、企业合并的审批、交易(包括拒绝交易)的监管等,只是监管的标准不同于俄联邦《反垄断法》中的一般经济性垄断的指标。

二是对金融市场的控制。1999年俄罗斯颁布了《金融市场竞争保护法》。该法的结构和俄联邦《反垄断法》的结构基本一致,包括金融市场中的垄断协议、市场支配地位、滥用权力阻碍竞争、经营者集中。和商品市场的不同之处在于,监管主体的设置和监管的方法。就监管主体而言,实行联邦反垄断机关和其他金融市场监管机构的联合监管模式。例如,在证券市场,由联邦反垄断机关与负责监管证券市场的联邦行政权力机构共同完成;在银行服务市场,由联邦反垄断机关与俄联邦中央银行共同完成;在保险服务市场,由联邦反垄断机关与负责监管保险服务市场的联邦行政权力机构共同完成。同理,其他金融服务市场的监管,由联邦反垄断机关与负责监管该金融服务市场的联邦行政权力机构共同完成。监管的方法有两种:发布有约束力的指令(停止、罚款、修改、撤销等),如果金融机构不执行该指令,反垄断机构有权向法院提起强制执行之诉;向金融主体发出修正或终止其行为的建议。

三是恢复了权力代表机关滥用权力这一垄断行为。1991年的俄联邦《反垄断法》规定了联邦或地方权力执行机关和地方权力代表机关(杜马)的滥用权力行为,但在实践中,反垄断机构针对地方代表机关行为控制的方法有限,导致制度实际发挥的效果有限。于是,1995年修改法律时,把代表机关从法律中删除了。2002年修改法律时,重新恢复了代表机关权力滥用的规定,明确规定禁止权力机关干预地方经济活动。同时,增加了招投标中的行政垄断的规定。另外,2006年3月8日俄罗斯联邦政府制定的《关于被授权联邦机构在联邦国家需求的商品、工程和服务订购范围内实施控制的规定》生效,赋予俄罗斯联邦反垄断局(不包括地方反垄断机构)按照《关于国家和市政需要商品、工程和服务采购法》(2005年7月21日第94号联邦法律)对政府采购进行监督的权力。

可以看出,在这个阶段,立法的目标是极尽扩展反垄断法调整的领域,确立了该法的最大调整范围:(除涉及国家安全的军工产品外)商品市场、金融市场、自然垄断行业。同时,在这三个领域中反垄断法所指向的,既包括经济性的垄断,也包括(机关)滥用权力限制竞争的情形。这成就了俄罗斯反垄断法执法的最严厉的时期。

第二次转向是“芝加哥时期”。时间大致是2006年到2011年。一个政策的实施达到了一个极点,必然进行适度回调。20世纪80年代,美国芝加哥学派的理论逐步代替哈佛学派被运用到反托拉斯政策上,并持续了大约十年。与哈佛学派的理论关注点——结构——不同,芝加哥学派更多关注的是行为,也被称为行为主义。芝加哥学派不否认市场结构的存在,但相信,市场结构的存在是短期的。从长期看,在没有人为的市场准入限制的前提下,市场具有自我恢复性;短期存在的高度集中正是在竞争环境中企业生存能力的考验,也是市场自我调整的过程。这个过程会在很大程度上带来消费者福利最大化和资源配置效率,直至形成垄断价格之前,国家都无须干预。市场中最大的障碍是政府权力的运用。

很大程度上,俄罗斯反垄断执法吸收了芝加哥学派的行为主义思想。表现为:

一是将俄联邦《金融市场竞争保护法》废止,将其关系归入到俄联邦《反垄断法》中。前文已述,此不赘述。

二是调高了对经营者集中控制的标准。之前的制度标准是:在提交并购申请日前商业组织(金融机构除外)财务报告期的资产负债表资产总值(称为最后资产负债表)超过30亿卢布或合并方(含关联主体)在合并前的上一会计年度销售收入合计超过60亿卢布,或者其中一方为“登记册”中的商业组织。修正案提高后的标准是:最后资产负债表的总值超过70亿卢布或超过2.33亿美元,或总收益超过100亿卢布或超过3.33亿美元。此外,还修正了一些政府援助的规则,如拒绝对小企业的援助,这同样带有芝加哥学派思想所蕴含的社会达尔文主义的观念。

三是强化了违法者的法律责任。俄联邦制定的《关于俄罗斯联邦行政违法行为准则变更的规定》(2007年5月13日生效)加大了不执行反垄断机构作出的处罚决定的行政责任,即根据违法者上一年的销售额(而不是违法所得)来计算罚款,并可对违法经营主体的高管施以资格罚——剥夺3年职业准入资格。范围上扩大到滥用市场支配地位、签订垄断协议(执行协调一致的行为)和不正当竞争行为。

可见,这一时期,一方面判断是否构成违法行为的标准上更加宽松,另一方面对已经构成违法行为的处罚更加严厉。

第三次转向是“维也纳时期”,开始于2012年。之所以叫做“维也纳时期”,是因为(美籍)奥地利著名的经济学家熊彼特提出的动态竞争理论。在他看来,本质上资本主义是一种经济变动的形式或方法,它不仅从来不是、而且也永远不可能是静止不变的。“不断破坏旧结构,不断地创造新结构。这个创造性破坏的过程就是资本主义本质性的事实。”[48]熊彼特的竞争理论可以概括为三个方面:(1)动态性。市场要素总是处在变动之中。因为企业的获利本性会驱使其不断寻找市场机会,而新思想、新发现、新信息会改变偏好、技术水平以及资源的充裕程度,这样,在收益的刺激下机会可以通过功能良好的市场不断地释放出来。(2)创新性。企业不是新古典经济学家眼中的市场价格条件下的被动适应主体,而是创建市场的能动主体。换言之,资本主义经济的变动不再是由外部环境条件决定的,而是由竞争过程本身引发的内生变量。新产品、新方法、新市场、产业组织新形式都是赢得市场的方法。(3)生产的创新需要制度创新予以保障。生产是第一生产力,保障第一生产力的内在动因是技术,外在力量是制度。适时调整保障技术创新的制度是社会进步的思想基础。

经历了二十年改革,俄罗斯政府充分认识到,发挥市场优越性需要大量活跃的企业存在。对于俄罗斯市场中的企业而言,单单依靠(法律责任)抑制的力量并不能解决市场竞争不足的问题。于是,开始了制度创新。

2011年12月俄罗斯联邦通过反垄断法的修正案——被称作“第三个反垄断法包”(2012年生效)。修正案改变了关于滥用市场支配地位案件的审议程序,特别是创立了新的规制方法——警告。根据新法的规定,在立案之前,涉及滥用市场支配地位的案件,如施加不公平的交易条件和拒绝缔结合同等,反垄断主管机关有权力在立案前向涉案企业发出警告,让其在规定的时限内纠正违法行为。警告类似美国反托拉斯法上的“和解”制度和我国《反垄断法》(第54条)的“承诺”制度,只是警告是反垄断执法机构单方面实施的,不是由行政相对方提出并作出具体承诺来启动的。在性质上,警告是一种替代责任,即如果涉案企业执行了警告的要求,则不予立案(不追究法律责任)。只有在警告不被执行的情况下,反垄断机构才启动立案程序,进行审查、作出相应行政处罚。

在2012年,反垄断机构共发布了1423个警告。大多数警告由地方反垄断机构发布(98.7%)。其中,75%的警告在规定的时间内经营主体都能够主动落实。[49]实践表明,这一新方法能够及时对涉嫌垄断行为作出反应,给涉案企业以纠正其行为的机会,促使经营主体迅速消除和解决可能的垄断危险。既阻止了涉嫌垄断行为变成垄断违法行为,也减轻了在案件调查方面的执法负担。从而,警告方法成为俄罗斯反垄断法上的一个特色性的制度。[50]

3.俄罗斯反垄断法目标的再转向

可以说,上述“莫斯科时期”反垄断法对市场的控制着力点在于市场结构,后两个时期则着力于市场行为的控制。

对市场的结构性控制取得了较为明显的市场效果,体现为:国有企业私有化以后,国有企业数量下降,民营企业的发展空间扩大,数量增多。[51]

表1-1 经济转型初期俄罗斯国有企业数量及变化

虽然在这一时期的后段出现国有企业数量小幅度增加的趋势,但总体上,国有企业的就业人数在减少,这从一个侧面反映了国有企业开始重视经营效率。

上述第二、第三个时期反垄断法实施的行为主义控制方法和放松管制的原则与国有企业数量的反弹有紧密的关系。国有企业数量增加可能给市场活力和竞争秩序带来的危险再次被关注。

2010年由俄联邦总统直接批准的“2011-2013年私有化方案”中,目标指向大型公共性国有企业。采取的方法是将企业财产打包为股份,融入社会资本。在实际执行中,2012年针对的大型企业私有化方案中的名单被部分拓宽,并大大缩减了国家股份的比例。同时,禁止国家投资入股所有行业的民营公司。在“2014-2016年私有化方案”中,实施了有底线的私有化策略,即在降低国有股权的比例的同时,保留了对公司的控制权:最低股份可以降到25%,但仍持有一票决定权(25%+1)。

事实上,一票决定权延缓了大型国有企业的私有化进程,并出现了近十年来未曾有过的私有化和国有化行为相向、目标相背的政策实施效果状态。一股持续私有化背景下的反私有化的暗流渐渐形成。按照俄联邦国家统计局官方发布的数据,2014年联邦投资设立的企业为15家,2015年为27家。2014年联邦主体投资设立的企业数量为50家,2015年为46家。2014年创建的市属单一制企业的数量为42家,2015年为34家。按照联邦税务局发布的统计数据,在国家法人登记册中的单一制企业的数量,2013年1月1日是11252家,2016年是23262家。在三年的时间内国有企业增加了一倍多。这其中,属于联邦单一制国有企业性质的主体,截止到2015年1月1日,为1690家,占所有单一制企业总数的7.7%。截止到2015年7月1日,联邦单一制国有企业降低到1633家;截止到2016年1月1日,再降低到1477家(占7.1%)。即在2015年联邦层面减少了国有单一制企业213家,但是在地方层面,却创建了9465家市属单一制企业。[52]

地方性国有企业的数量增长不仅使私有化过程中的国有企业总量没有实质性减少,在数量减少的国有企业(包括联邦和地方性质的)所属行业上也呈现出一定的特点,大都属于非竞争性行业:建筑、科学研究、矿业加工、农业、牧业和林业等。例如,2015年至2016年建筑企业的数量从1032家缩减到910家,科研机构的数量从390家缩减到334家,生产企业从1629家缩减到1435家,农林牧渔企业从1607家缩减到1420家。而在充分竞争的行业,包括零售业、日常用品和其他物品的修理服务业等,国有企业的数量和竞争状况没有实质性的改变。例如,2016年1月1日,不动产的交易、租赁和其他服务类的联邦国有单一制企业的数量为520家(占联邦国有单一制企业总数的35.2%),此行业中登记在册的市属单一制企业3853家(占市属单一制企业总数的24.1%)[53]。所以,上述行业的国有企业数量的减少对竞争的积极影响难以体现,甚至可能引发更大的反竞争性的效果。

私有化可以为民营企业提供竞争的空间,但由于民营资本不足和开放的空间不够,创造竞争市场所需要的产品或服务难以形成市场替代,只能再由国有企业提供,由此便产生了联邦层面实行私有化、地方层面进行国有化的“逆向选择”问题。

俄罗斯反垄断机构的执法经验显示,国有企业的经济活动对局部市场的影响积极的一面和消极的一面难分伯仲。消极的一面主要表现在两个方面:一是这些企业大都具有市场支配地位,并会滥用市场支配地位;二是基于对国有资产的管理,这些企业的人员和国家机关有紧密的联系,国家机关常以规范性文件制定有利于国有企业的政策,或者和企业联合起来限制竞争。

俄罗斯国家杜马已经认识到单纯以转换国有企业的身份来化解其市场力量这种方法的孤立性和不足。由此,控制垄断的方法开始转向更为基础的对国家资金使用的市场影响上。2015年俄罗斯再次修订了《反垄断法》,在第27条补充了一项内容:竞争者间设立或重组协议须事先经过反垄断机构的同意,不得创建国家或市属单一制企业。同时,规定了预先取得反垄断机构同意的程序、反垄断机构批准的过程以及监管中的处罚权。2017年6月11日联邦反垄断局发布了《关于为中小企业提供国家或市政援助的指南》,要求政府为中小企业提供援助必须经过反垄断机构的批准。

这一修订指向了长期存在的利用行政资源和财政资金危害竞争的顽疾。虽然没有规定对上述申请予以批准或不批准的实体性条件,但可以预见,在实施中,是否批准应该以与产业的市场替代紧密相关的要素为基础进行综合认定。如此,将改变以往推行的以国有企业私有化的产业政策来促进市场竞争的单一性方法,走向以行政资源、财政资金市场化使用的反垄断审查的新的竞争政策。尽管此竞争政策的效果还需要进一步观察,但这是一个解决俄罗斯市场特有垄断行为持续不减问题的釜底抽薪的方法,其制度价值仍值得肯定。