第四节　“意定监护”的热议问题

案例导入

上海宝山区88岁老人将价值300万元的房产送给水果摊主小游，引发媒体热议。一位80多岁的老人，老伴和儿子均已去世，只有一些远房亲戚，事实上就是无依无靠。但是老人与楼下水果摊老板却格外投缘，还得到了对方十年如一日的照顾，于是便邀请对方和家人住到自己家里，并决定在自己去世后把遗产留给他。为此，还去了上海市普陀公证处做意定监护公证。

（改编自律新社资讯报道）

法条链接

《民法典》第三十三条规定：【意定监护】具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

详细解析

本案中，通过梳理各事件可以发现，老人的老伴在2012年去世，老人独居。2015年，老人独子去世，水果摊主游先生帮忙处理了后事。2017年7月，老人在家摔倒昏迷，水果摊主游先生发现后送医照顾，出院之后老人邀请水果摊主一家人与其共住。2019年3月，老人和游先生办理了意定监护和遗赠抚养协议的公证手续，约定在其去世后将房产赠与游先生。

根据意定监护的规定，老人在意志清醒的情况下，也就是具有完全民事行为能力的时候，是可以跟其他人协商确定为自己的监护人，当自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由水果摊主小游履行监护职责。并且老人还将意定监护进行了公证，具有法律效力，符合法律规定，受到法律的保护和支持。

当然，本案件之所以引发如此大的关注，主要源于老人在做意定监护公证的时候是否神志清醒；这里面除了意定监护的公证，还有遗赠抚养协议的问题，也就是涉及高额财产赠与的问题。但意定监护和遗赠抚养协议是不能混同的，是两个不同的概念，后续它们会在“继承”相关章节详细讲解。

知识延伸

1．意定监护优先于法定监护，具体的满足要件是什么？

意定监护体现了意思自治，更多地尊重了成年人选择监护人的选择权。在监护法律制度中，意定监护优先于法定监护，当成年人丧失或部分丧失行为能力后，由监护人对被监护人事务实施管理和辅助，从而弥补被监护人行为能力的欠缺，最终实现其民事权利。

意定监护的具体构成要件如下。

（1）只有具备完全民事行为能力的成年人才可以适用。意定监护来自《中华人民共和国老年人权益保障法》的下列规定。

第二十六条：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。

老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。

在当前，孤寡和失孤老人更需要意定监护，因此立法从保障老年人权益角度规定了意定监护。而对于未成年人或是限制行为能力人和无民事行为能力人是不能设定意定监护的，这在实务中也是争议的焦点，即如何判断行为人是在完全行为能力状态下设定意定监护的，需要综合公证谈话、行为状态、证人证言等确定。

（2）选定合适的意定监护人。《民法典》规定的可以担任监护人的范围如下。第一，近亲属。根据《民法典》的最新规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。第二，其他愿意担任监护人的个人或者组织。个人是指除了近亲属之外的其他人，但必须是具备监护能力、完全民事行为能力人；而组织既可以是法人组织，也可以是非法人组织，既可以是营利性组织，也可以是非营利性组织。

特别注意的是，选定的监护人必须是自愿同意担任监护人的人，是双方自愿协商确定下来的。

（3）签订书面协议确定自己的监护人。选定意定监护人必须通过书面方式确定，也就是说，意定监护协议必须采用书面形式。在协议中明确约定监护人的基本信息、监护权限及范围、将来监护事务的处理方案、委托人对自己事务的处置偏好等。

2．设定意定监护的几个误区和注意事项

首先是意定监护的范围，意定监护属于监护的范畴，跟继承、赡养等内容无关。意定监护是被监护人丧失行为能力后，监护人来管理被监护人的人身及财产事务，依照被监护人在先或现在的意思来代理被监护人为特定法律行为。意定监护的内容由协议来确定，可以是全部行为的代理，也可以是部分个别行为的代理。

其次，设定意定监护的对象只能是成年人在意志清醒的情况下设定的，而法定监护可以是未成年人和成年人。关于如何确定成年人是在意志清醒的情况下签订意定监护的问题，一直是司法实务中的难点，如之前在“老人赠房给水果摊主事件”报道中提到，公证部门在实际意定监护的落地方面存在较大难度，公证员更多的是劝退前来设定的人，成功公证的比例也仅在25%左右。公证部门会综合被监护人在申请时谈话的神志、行为、家庭背景等信息然后综合判断，但有些意定监护设定中是没有公证的，对于这部分如果发生争议，那就更加难以判断。

风险提示

（1）在签订意定监护协议时，需要对监护权限及范围、将来监护事务的处理方案、委托人对自己事务的处置偏好等约定清楚，防止事后因不明确而产生争议。

（2）在设定意定监护过程中最好进行公证，防止将来就意定监护协议的效力产生争议。

问题思考

（1）在88岁老人将价值300万元的房产送给水果摊主案件中，老人的家人对意定监护提出异议，认为老人是在非清醒状态下设定的，如果你作为公证员，如何看待此主张？

（2）意定监护中找不到可以担任意定监护人的，怎么办？

（3）请草拟一份意定监护协议，大家一起交流学习。