第三节 本章小结
定金制度始于闪米特法律圈，该制度的产生背景是在闪米特人法律中买卖等约定无拘束力。倘若交付了定金，又不愿遭受定金罚则带来的不利影响，双方当事人均会履行并不具拘束力的协议，从而该定金实为立约定金。经由希腊法，立约定金传入了罗马。由于罗马法上有适用范围广泛的要式口约，即使在合意合同出现之前，立约定金在罗马法中也不占据重要地位。至古典法时期，进一步明确了定金的交付仅具有证明当事人间的合同关系的效力，所谓证约定金由此得以明确。在优士丁尼法中，意定的书面合同得到了承认，在书面形式完成前，约定无拘束力，立约定金从而有了新的适用空间。另外，在当事人有相关约定的情况下，所交付的定金也可以是违约定金。在日耳曼法中，当事人的约定也不具有拘束力，一方履行其全部义务会使对方负担履行对待给付的义务，嗣后一方不必提供全部给付，对方也不必在受领给付后立即提供对待给付，如此演化出了成约定金制度，定金的交付使得当事人的约定具有拘束力。在日耳曼法后期，定金也可用于松动合同的拘束力，这种定金为解约定金。
近代以来，大陆法系的民法典、债法典多规定了定金制度。法国、奥地利、德国、瑞士、日本、苏联（以及俄罗斯）关于定金的规定，在定金的体系位置、定金类型、定金的作用机制、定金是否予以抵扣、定金与其他民法制度的关系等方面有或大或小的差异，并且在德国，定金制度已无多少实际意义。
在我国，古代法有“定金”“定洋”“定钱”之制，其兼有预付款与成约定金的性质。大陆法系的定金制度在我国得到采用始于民国《民律草案》。就我国的状况来说，定金制度在实务中具有重要意义，使用频率较高。违约定金在《担保法》《合同法》中得到了明确的规定，《民法典》承继了相关规定。《担保法解释》就立约定金、成约定金、解约定金也作了规定。此外，证约定金在学理和实务中也被承认。我国关于定金的法律条文数量较多，为涉及定金的纠纷的处理提供了明确、可靠的依据。但同时，在定金规则设计方面仍有可加推敲或缺失之处，在学理层面也有不准确的认识，比如将定金合同规定为要物合同，规定除适用解约定金的定金罚则外还可主张违约损害赔偿，规定多交少交定金视为变更定金合同，对于违约定金与违约损害赔偿并用可区分情形作不同的处理，违约定金与违约金的并用不宜一概排斥。有鉴于此，有必要对定金制度作全面研究，以澄清认识、消除误解，明确创设定金法律关系的要求，确定各类定金的效力，从而为解释定金规定，进而完善定金规定，妥当地处理定金法律纠纷提供参考。
[1] 罗马法与希腊法中的定金一词arra、arrha或arrabo即来自闪米特语中的定金。
[2] Knütel，Stipulatio poenae，Böhlau Verlag，1976，S.11.
[3] Knütel，Stipulatio poenae，Böhlau Verlag，1976，S.12.
[4] Nelson/Manthe，Gai Institutiones Ⅲ 88-181，Dunker & Humblot，1999，S.255.
[5] Thomas，Arra in Sale in Justinian’s Law，24 Tijdschrift voor Rechtsgeschidenis（1956），253，254.
[6] Thomas，Arra in Sale in Justinian’s Law，24 Tijdschrift voor Rechtsgeschidenis（1956），253，256.
[7] Zulueta，The Roman Law of Sale，Oxford University Press，1945，p.23.
[8] Nelson/Manthe，Gai Institutiones Ⅲ 88-181，Dunker & Humblot，1999，S.255.
[9] McAuley，One Thousand Years of Arra，23 McGill Law Journal（1977），693，695.
[10] McAuley，One Thousand Years of Arra，23 McGill Law Journal（1977），693，696.
[11] Watson，The Law of Obligations in Later Roman Republic，Oxford University Press，1965，pp.46-47.
[12] Watson，The Law of Obligations in Later Roman Republic，Oxford University Press，1965，pp.49-50.
[13] Watson，The Law of Obligations in Later Roman Republic，Oxford University Press，1965，p.51.
[14] Crook，Law and Life of Rome，Cornell University Press，1967，p.220.
[15] McAuley，One Thousand Years of Arra，23 McGill Law Journal（1977），693，696.
[16] McAuley，One Thousand Years of Arra，23 McGill Law Journal（1977），693，698.
[17] ［英］乔洛维茨、尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第373页。
[18] ［德］马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第98页。
[19] ［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第246页。
[20] Gaius，Provincial Edict，book 10； D.18.1.35.pr.See Watson ed.，The Digest of Justinian，Vol.2，University of Pennsylvania University，1985，p.60.
[21] McAuley，One Thousand Years of Arra，23 McGill Law Journal（1977），693，699.
[22] Crook，Law and Life of Rome，Cornell University Press，1967，p.221.
[23] Zulueta，The Roman Law of Sale，Oxford University Press，1945，p.23.
[24] Zulueta，The Roman Law of Sale，Oxford University Press，1945，p.23.
[25] Thomson，Arra in Sale in Justinian’s Law，5 Irish Jurist（1970），179，184.
[26] Thomson，Arra in Sale in Justinian’s Law，5 Irish Jurist（1970），179，184-185.
[27] Zulueta，The Roman Law of Sale，Oxford University Press，1945，p.23.
[28] Thomson，Arra in Sale in Justinian’s Law，5 Irish Jurist（1970），179，186.
[29] Otto u.a.hrsg.，Das Corpus Juris Civilis，Band 5，Verlag von Karl Focke，1832，S.577.
[30] ［德］马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第428—429页。
[31] Mousourakis，Fundamentals of Roman Private Law，Springer Verlag，2012，p.219.
[32] Thomas，The Institutes of Justinian：Text，Translation and Commentary，Juta & Company Limited，1975，p.226.
[33] 徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第427—428页。
[34] ［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第246页。
[35] Birks，The Roman Law of Obligations，Oxford University Press，2014，p.43.
[36] Birks，The Roman Law of Obligations，Oxford University Press，2014，p.48.
[37] Thomas，Arra in Sale in Justinian’s Law，24 Tijdschrift voor Rechtsgeschidenis（1956），253，267.
[38] Birks，The Roman Law of Obligations，Oxford University Press，2014，pp.48-49.
[39] 徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第431页。为与前文提及的《优士丁尼法典》（C.4.21.17.2.）中的相应短语保持一致，本书将I.3.23.pr.中的“sive in scriptis sive sine scriptis”也表述为“无论有书面形式还是无书面形式”。《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》中译为“以书面或非书面形式做成”。
[40] Buckland，A Textbook of Roman Law from Augustus to Justinian，3rd ed.，revised by Peter Stein，Cambridge University Press，1966，pp.481-482.另外据此书介绍，早期关于I.3.23.pr.还有其他一些解读，比如：非书面买卖中的受损害方可以选择适用定金罚则还是损害赔偿；“无论有书面形式还是无书面形式”是指定金是否在书面文件里被提及。
[41] Thomas，Textbook of Roman Law，North-Holland Publishing Company，1976，p.281.
[42] Thomas，The Institutes of Justinian：Text，Translation and Commentary，Juta& Company Limited，1975，p.231.在D.18.3.6.中，斯凯沃拉（Scaevola）称，就没收条款（forfeiture clause）来说，如果买方有过错，没有遵守合同条款，卖方选择执行合同，土地买卖取消，以定金的方式或在其他名义下所交付的由卖方保留。在D.18.3.8.中，斯凯沃拉称，一个妇女将土地卖给了盖尤斯·塞乌斯（Gaius Seius）并且得到了定金，另外约定了支付余额的时间，还约定如果买方不按约定的时间支付将丧失定金，买卖也取消。买方证明，到了约定的支付时间，他准备支付剩余款项（并将装了余款的钱袋密封，证人也在钱袋上盖了章），但是卖方不在。次日，国库通知买方在履行对国库的义务前不得向卖地的妇女清偿。就买方根据合同条款要回定金的问题，斯凯沃拉的观点是，买方不受丧失条款的制裁。Watson ed.，The Digest of Justinian，Vol.2.，University of Pennsylvania，1998，pp.72-73.
[43] McAuley，One Thousand Years of Arra，23 McGill Law Journal（1977），693，704，705.
[44] Birks，The Roman Law of Obligations，Oxford University Press，2014，p.47.
[45] ［德］马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第432页。
[46] Huebner，A History of Germanic Private Law，translated by Philbrick，Little Brown and Company，1918，p.503.
[47] Huebner，A History of Germanic Private Law，translated by Philbrick，Little Brown and Company，1918，p.503.
[48] Huebner，A History of Germanic Private Law，translated by Philbrick，Little Brown and Company，1918，p.505.
[49] 国内现有的研究未涉及日耳曼法定金制度，renunciatory penny也无通用译法。芬尼（德文拼法为Pfennig）是德意志地区早期的硬币，相当于英国的便士。所谓“弃权的芬尼”是指收受了交付方交的定金（芬尼）后，收受方就放弃了不履行的权利。
[50] Huebner，A History of Germanic Private Law，translated by Philbrick，Little Brown and Company，1918，p.505.
[51] Huebner，A History of Germanic Private Law，translated by Philbrick，Little Brown and Company，1918，p.505.
[52] Huebner，A History of Germanic Private Law，translated by Philbrick，Little Brown and Company，1918，p.506.
[53] Huebner，A History of Germanic Private Law，translated by Philbrick，Little Brown and Company，1918，p.507.
[54] Ogris，Arrha，in Erler u.a.hrsg.，Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte，Band Ⅰ，Erich Schmidt Verlag，1971，S.231.
[55] Ogris，Arrha，in Erler u.a.hrsg.，Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte，Band Ⅰ，Erich Schmidt Verlag，1971，S.231.
[56] Ogris，Arrha，in Erler u.a.hrsg.，Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte，Band Ⅰ，Erich Schmidt Verlag，1971，S.232.
[57] ［德］罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第44页。
[58] ［德］罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第44页。
[59] MünchKommBGB/Gottwald（2012），§ 336，Rn.3.
[60] HKK/Hans-Georg（2007），§§ 336-345，Rn.6.
[61] MünchKommBGB/Gottwald（2012），§ 336，Rn.2.
[62] 瑞士法关于定金的术语，略作说明：Handgeld（定金，直译为“手金”）一词涵盖了Haftgeld（责任金）与Reugeld（后悔金）；Haftgeld又分两种，即Draufgeld（不作抵扣的定金）与Angeld（作抵扣的定金）。
[63] Berger，Allgemeines Schuldrecht，2.Aufl.，Stämpfli Verlag，2012，S.646.
[64] Berger，Allgemeines Schuldrecht，2.Aufl.，Stämpfli Verlag，2012，S.646.
[65] Berger，Allgemeines Schuldrecht，2.Aufl.，Stämpfli Verlag，2012，S.647.
[66] Gauch u.a.，Schweizerisches Obligationenrecht：Allgemeiner Teil，Band 2，9.Aufl.，Schulthess，2008，S.322.
[67] Gauch u.a.，Schweizerisches Obligationenrecht：Allgemeiner Teil，Band 2，9.Aufl.，Schulthess，2008，S.323.
[68] Gauch u.a.，Schweizerisches Obligationenrecht：Allgemeiner Teil，Band 2，9.Aufl.，Schulthess，2008，S.322.
[69] Gauch u.a.，Schweizerisches Obligationenrecht：Allgemeiner Teil，Band 2，9.Aufl.，Schulthess，2008，S.322.
[70] 《日本民法典》第545条第4款的规定为“解除权的行使，不妨碍请求赔偿”。2017年日本债法修改前，该款为第3款。
[71] ［日］我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第41页。
[72] ［日］我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第42页。
[73] ［日］我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第41页。
[74] ［日］我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第42页。
[75] ［日］我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第42页。
[76] 第三编“债法总则”属于《俄罗斯联邦民法典》的第一部分，于1995年1月1日生效。该编有两个分编，第一分编为“关于债的一般规定”，第二分编为“关于合同的一般规定”。“关于债的一般规定”之下有六章（第二十一章至第二十六章）。第二十三章“债务履行的担保”共分七节，依次是一般规定、违约金、抵押、留置、保证、银行保证、定金。
[77] 定金制度可适用于各种双务合同，不以买卖合同为限。甚至单务合同也可以采用定金，比如约定以定金的交付为单务合同成立或生效的条件。
[78] Draufgeld一词与Draufgabe相当，德国法上有用词不当问题，Draufgabe的本义是不作抵扣的定金，但德国法上的Draufgabe是应作抵扣的定金，德国有些著述会提及本来应使用Angeld一词。
[79] 孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256页。
[80] 孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第388页。
[81] 张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第535页。
[82] 张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第536页。
[83] 张晋藩主编：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第537页。
[84] 杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第415页。
[85] 拟制性法条的另外一种形式是将作为法律事实A的一个分支的法律事实B视作与法律事实A不同，进而不适用法律事实A的后果。拟制性法条的这两种形式分别起着引用与限制作用。
[86] 何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，复旦大学出版社1999年版，第72页。
[87] 何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，复旦大学出版社1999年版，第72页。
[88] 孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第307页。
[89] 《担保法解释》第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”第117条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”第118条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”第119条：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”第120条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”第121条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”第122条：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”
[90] 根据2020年12月发布的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》，对《商品房买卖合同司法解释》进行了修改，不过，其第4条得到了保留，条文序号也未变动。另外，修改后的《商品房买卖合同司法解释》第19条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”该条规定了一种特殊的履行不能情形的处理，亦即未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行。前句涉及的情形是因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同，后句规定的是因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同。基于文义解释可以确定该条所称的定金为立约定金，在商品房买卖合同订立后，所交付的定金已转化为购房款。在因为履行不能而解除合同并且双方均不承担责任的情况下，出售房屋的一方自应返还其已收取的款项，包括定金在内。因此，该条关于定金的规定并无特殊意义。