第二节 定金的类型
一、立约定金、成约定金、解约定金与违约定金
（一）立约定金
立约定金（arrha pacto imperfecto data）也称犹豫定金或订约定金，是指用于增加订立目标合同的概率，同时又给双方当事人保留不缔约的选择的定金。关于立约定金，《担保法解释》第115条作了规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”
自制度史的角度言，最早出现的定金类型即为立约定金，但闪米特法律圈及希腊法中的立约定金和后来相比有两点不同：首先，制度背景不同。在闪米特法律圈及希腊法中，约定无拘束力，后来在口头协议具有拘束力的背景下立约定金制度仍有意义，是因为当事人可借此延缓缔约或者在无从立即缔约的情况下给本无法律意义的口头约定以一定的法律效力，比如，法定或约定的要式合同的当事人在形式达成前先创设立约定金法律关系。其次，在闪米特法律圈及希腊法中，当事人不是基于定金利益来决定是否缔约，而是决定是否履行协议；后来的立约定金是指以定金利益影响当事人缔约与否的决定。
在理解立约定金的功能时需要与两种状态作比较，一种状态是当事人既未订立目标合同，也未创设立约定金法律关系；另一种状态是当事人直接签订了合同，而未创设定金。与前一种状态相比，立约定金的创设增加了订立目标合同的可能性。如果一方不愿意订立合同，其须权衡因不缔约而获得的利益与因不缔约而遭受的定金损失，孰大孰小，如果定金损失大于不缔约利益，则通常会选择缔约。因此，立约定金增加了缔约的概率。从另一个角度看，与后一种状态相比，创设立约定金法律关系又给当事人保留了不缔约的机会，从而能够避免因信息不对称或缔约后的情事变化而发生的缔约不利益。除增加缔约概率以及避免缔约不利益外，立约定金还有其他功能：一方面，立约定金也可以防止当事人利用订立合同的机会恶意磋商。在某些情况下，一方当事人可能违背诚实信用原则，在订立合同的过程中隐瞒重要的信息，或者编造信息，误导对方当事人，使对方当事人以为与其订立合同比较有利，而该方当事人却始终不与其订立合同，因而会给对方当事人造成损失。[46]倘若有意缔约者提出创设立约定金法律关系的要求，恶意磋商者就会退出。此外，虽非恶意磋商，但交易意愿不足的人也会被排除在外。因此，提出创设立约定金法律关系的人能够避免将时间、精力、成本浪费在不可能达成的交易上。另一方面，在创设立约定金法律关系的情况下，如果当事人一方最终放弃了订立主合同的机会，不论其主观上是恶意还是过失，都将适用定金罚则，这样就可以促使当事人更加谨慎、更加积极地进行交易。[47]需要注意的是，有学者认为，订立合同的当事人，在合同的订立阶段尚需承担“先契约义务”，立约定金可以作为当事人履行先契约义务或者保证先契约义务履行的一种形式，应当允许订立合同的当事人在订立合同前，约定立约定金。[48]依该见解，立约定金有履行先契约义务或保证先契约义务履行的功能。笔者认为，该说或对立约定金有误解，无论是照顾相对人完整利益的先合同义务，还是不以具有可责性的行为致使合同不成立或无效的先契约义务，均与立约定金没有关系。
关于立约定金的适用场景，论者见解不同。有观点认为，当事人为订立合同已经作了必要的准备，相互间对于合同的内容已经取得基本一致，但因为存在一些未定情形，当事人又不愿放弃成立合同的机会，于是采用立约定金来实现当事人之间的相互信任以求最终成立合同，完成交易。[49]另有观点认为，立约定金的双方一般都已对主合同的主要内容达成一致认识，并为合同的订立作了准备，只是由于一些特殊情况不能马上订立合同，为确保将来订立正式合同而采用立约定金。[50]这两种观点强调了因未定情形或特殊情况，不直接缔约而是创设立约定金法律关系是更好的选择，失于笼统。具体而言，当事人不愿意直接缔约可能主要有以下原因：第一，在就缔约进行磋商之时，可能与潜在的第三人缔约是更佳的选择，但当事人并不拥有完备的信息，只是考虑与相对人缔约可能并非好的选择，因而不直接缔约。第二，当事人也可能会认为不应急于缔约，也许随着时间的推移，市场行情等外部情形或者当事人自身的因素会发生变化，从而直接缔约是不佳的。比如，某人对于将来是否确实需要某物并不确定，遂经与对方协商创设了立约定金法律关系，而没有直接签订承揽合同。嗣后情况变化，某人不再需要该物，经过权衡可以决定不再缔约。第三，一方或双方的合同利益尚不够明确，从而不具备立即缔约的条件。第四，合同的有效成立或者合同某方面事项的进行取决于主管机关的审批等外部因素。
（二）成约定金
传统上，成约定金（arrha constitutiva）是指作为目标合同成立要件的定金。比如，史尚宽先生认为，成约定金，谓为契约成立要件之定金，因定金之交付，契约始成立，而发生拘束力。[51]《担保法解释》第116条规定了成约定金：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”该条规定的特点是，其所称的成约定金不限于作为合同成立要件的定金，也兼指作为合同生效要件的定金。有论述称，无论是作为合同成立要件的定金，还是作为合同生效要件的定金，在司法解释中统称为成约定金，以司法解释一条加以解决。[52]该论述仅提及了司法解释将作为合同成立要件的定金与作为合同生效要件的定金一并当作成约定金加以规定，而并未阐述理由。就合同的成立与生效要件来说，基本的区分标准是当事人是否就合同的必要因素达成了合意以及有无足以导致合同的拘束力受影响的瑕疵。如果合同当事人另外约定了合同成立或生效的要件，则该要件具体为何取决于当事人的约定，与法定情况下的以是否达成了合意或有无瑕疵为标准区分成立或生效要件有所不同，但要件不具备时的后果是相同的，即目标合同无拘束力。当事人以定金的交付为合同发生拘束力的要件也是如此。当事人可以约定定金的交付是合同成立的要件，也可以约定定金的交付是合同生效的要件，无论采取何种措词，不交付定金的后果是一样的。因此，《担保法解释》将作为合同成立要件的定金与作为合同生效要件的定金均当作成约定金，可资赞同。
在理解成约定金时须注意以下两个问题：
第一，在约定了成约定金的场合，目标合同实际上与要物合同近似。有学者认为，在现代法上，合同基于当事人之间的合意而成立，此为合同成立的一个要件，但法律并不禁止当事人除意思表示一致外，再附加合同成立的其他要件，如实践合同就要求除当事人合意外，还须有交付约定标的物的行为，合同方可成立。在这一点上，成约定金与实践合同有同一作用。[53]另有学者认为，成约定金的交付相当于实践合同中物的交付。[54]成约定金场合的目标合同与要物合同的共性在于以物的交付为合同成立的要件，另有几点差异：首先，大陆法系传统上的要物合同是指法律规定以某种物的交付为成立要件的合同，而就成约定金来说，是当事人约定以物的交付为目标合同的成立或生效要件。其次，大陆法系传统上的要物合同所涉及的物原本是会引发返还义务的物，比如最早的要物合同为消费借贷合同，在罗马古典法时期，使用借贷合同、寄存合同、质押合同也是要物合同。这些合同中的受领物的交付一方均有返还的问题。罗马法继受之后，要物合同的类型曾经有所拓展，赠与合同、互易合同也被有的立法例规定为要物合同。[55]在这些要物合同中，所交付的物是合同的标的物。就成约定金来说，既非借助物的交付引发将来的返还，所交付的物也未必是作为债务关系标的物的物。最后，在要物合同中，须全部交付作为债务标的物的物。在成约定金中，即使当事人所约定的标的物是作为合同标的物的物，通常也不是全部交付而是部分交付。倘若对要物合同的理解不以罗马法式的要物合同为限，而是以物的交付为合同成立或生效的要件为标准，则成约定金的目标合同即要物合同。如对要物合同采日耳曼法式的理解，则成约定金的目标合同是要物合同。如前所述，在日耳曼法中，早期单纯的约定没有拘束力，一方的交付能引起对方提供对待给付的义务，嗣后一方不必提供全部的给付，对方的对待给付义务也不必立即履行，成约定金制度因此产生。
第二，有观点认为，在当事人约定了成约定金的情况下，主合同是否成立或生效取决于定金的交付，若当事人一方按约定交付了定金，主合同便成立并生效，若当事人没有交付定金，则主合同不生效，此时主合同是附条件的合同，以定金的交付为主合同生效的要件。我国《民法通则》允许设立附条件的民事法律行为，因此，虽然法律没有规定成约定金，但允许当事人约定设立成约定金。[56]该见解将成约定金的交付理解为法律行为所附的条件，存有误会。附条件法律行为中的条件成就与否仅与合同是否生效有关，而不涉及合同是否成立。更为重要的是，附条件法律行为的意义在于当事人能够着眼于发生与否不确定的情事（偶成条件）灵活地借助法律行为安排民事法律关系，而成约定金交付与否完全取决于当事人约定的交付方是否愿意交付（纯粹随意条件）进而使得目标合同具有拘束力。
（三）解约定金
解约定金（arrha poenitentialis）也称后悔定金，是指为使双方当事人享有解除合同的权利而交付的定金。交付定金方解除合同会丧失定金返还请求权，收受定金方解除合同则须双倍返还定金。《担保法解释》第117条规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”。该条所规定的定金即为解约定金。
我国学者对于解约定金的功能有多种见解，本书择主要的三种予以阐述。
第一，有观点认为，解约定金为担保方式之一，其功能是担保当事人不至于轻易解除合同。当事人在合同中约定解约定金条款后，如果解除合同，交付定金的一方无权要求对方返还定金；接受定金的一方应当双倍返还定金。由此，当事人为了不至于损失定金或承担双倍返还定金的损失，从利益考虑出发，会在一定程度上减少解除合同的概率，促使合同的顺利履行。[57]另有学者认为，在解约定金的场合，定金的存在不再是解除功能实现的手段，而毋宁说是防止解除权滥用的工具。但这一预防功能事实上是仰赖于定金合同本身的有偿性来实现的。至于定金是否提前交付，则在所不问。[58]这两种观点实际上是相同的，均认为解约定金有利于稳定合同关系，以定金罚则促使双方履行解除合同。但是，其对解约定金功能的理解刚好颠倒了。
在当事人不创设解约定金法律关系的情况下，双方本来都没有权利自由解除合同，在一方重大违约的情况下，对方取得解除权，除非存在阻却实际履行的事由（如债务人履行不能等情形），其可以要求实际履行，也可以要求解除合同，以违约损害赔偿为救济措施。而在创设了解约定金法律关系的情况下，当事人即取得了解除合同的权利，但解除合同的代价是遭受定金罚则的制裁。解除合同方之所以愿意遭受定金罚则带来的不利后果，是因为其可以稍小的代价避免更大的履约不利益。在解约定金中，如果交付定金的一方认为履行合同将导致不利益的后果时，则得以丧失定金为代价而解除合同；同理，收受定金的一方认为履行合同将导致不利益的后果时，亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。[59]
第二，为便于解除时的损害赔偿而创设解约定金。有观点认为，由于一方意图解除合同时，赔偿不易计算而往往导致纠纷甚至诉讼，当事人为了在不愿履行合同时能使合同关系的结束简便易行而约定解约定金，亦有现实价值，从而解约定金亦有其存在的空间。[60]该见解认为解约定金的价值在于避免一方意图解除合同带来的问题，理解上也有偏差。如不创设解约定金，在不基于其他原因享有解除权（比如因债务人根本违约而享有法定解除权）的情况下，一方根本就无法解除合同，并无一方意图解除合同时赔偿不易计算的问题。
第三，有学者认为，解约定金也有证约定金以及担保主合同履行的作用。[61]依该见解，解约定金具有多种功能，除赋予当事人以解除权外，同时也有证约定金与违约定金的功能，这是将解约定金的功能不适当地扩大了。一方面，不宜单纯地因当事人间有定金交付的法律事实就认为解约定金有证约定金的功能。下文将论述所谓证约定金不宜被当作定金的一个类型，根据交付金钱或其他可替代物的法律事实认定当事人间有合同关系也有相应的限制。另一方面，如前所述，解约定金的功能不在于担保主合同的履行，而在于使当事人能够以遭受定金罚则的不利后果为代价无条件地解除合同。倘若当事人并未解除合同，则在丧失解除权之后，解约定金不能被理解为转换成了违约定金，从而也谈不上担保主合同的履行。
实际上，解约定金的功能在于以遭受适用定金罚则带来的不利益为代价赋予当事人以解除权，行使解除权不需要理由，因而可以说基于解约定金的解除权“无条件，有代价”。究其实质，当事人就解约定金进行约定是约定解除权的一种情形。[62]关于享有解除权的主体，有学者认为，交付解约定金的一方有自由解除合同的权利，而接受定金的一方无解除合同的权利。[63]绝大多数学者则认为，双方当事人均享有以丧失定金利益为代价而解除合同的权利。本书认为，双方享有解除合同的权利体现了对法律关系的公平安排，另外也是定金的双向性作用机制所决定的。有学者认为，交付定金的一方要解除合同，将要丧失定金；而接受定金的一方要解除合同，则必须双倍返还定金。因为接受定金方已经占有了对方交付的定金，实际享有了一定的利益，因而其行使解约权要付出更大的代价。[64]由于收受定金方事先收取了交付定金方交付的解约定金，实际上并未付出更大的代价。值得注意的是，传统的解约定金坚持对双方当事人同等地赋予解除权，但当事人也可以约定仅由一方以遭受不利益为代价取得解除权。如前所述，在德国法上，解约定金即不再具有双向性，并且交付时间也作了放松。
（四）违约定金
违约定金（arrha poenalis）是合同履行的担保手段，同时也是违约责任的一种形式。如果交付定金方违约，即无法请求返还定金，接受定金方违约，则须双倍返还定金。《担保法》第六章所规定的定金即违约定金。《民法典》中，关于定金的条文设置在第三编“合同”第一分编“通则”第八章“违约责任”，有三个条文即第586—588条，其所规定的也是违约定金。准确理解违约定金的关键在于明确其功能。
第一，担保与救济功能。违约定金具有担保债务履行的功能，也有使非违约方获得救济的功能，在理解时两个方面不能偏废。例如，有观点认为，违约定金是指以定金的放弃或者双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金，[65]另有观点认为，违约定金即以定金作为债之不履行的赔偿的定金，这种定金有一定的赔偿金的性质，对弥补债权损失有积极的作用。[66]前述观点仅着重了违约定金可以给非违约方带来救济的一面，而忽略了促使债务人履行债务的一面，从而相对片面。违约定金的担保功能在于：债务人如欲违约，需考虑其因定金罚则遭受的损失与其违约可能带来的利益，孰大孰小。如果经其估量，违约带来的利益会低于因定金罚则遭受的损失，通常就会放弃违约。有些学者称违约定金有间接强制当事人履行债务的作用，其所指的就是以适用定金罚则带来的损失来引导债务人履行债务。不过，即使债务人在经过权衡后认为，违约带来的利益会超过适用定金罚则带来的不利益，通常也不会遽然违约。因为在这种情况下，违约责任也起着抑制违约的作用。债务人尚须评估，如其违约，其遭受的定金不利益之外还须承担的违约责任的大小。一般来讲，如其认为违约遭受的定金不利益加上承担违约责任，损失仍旧小于违约带来的利益，才会决定违约。
第二，有学者认为，违约定金也兼有证约定金的作用，其具体表述有些差异。有学者称，违约定金也具有证约定金的作用，因为在一方实际交付定金而另一方实际接受定金以后，也可以证明合同的成立。[67]另有学者称，违约定金有交付和接收的过程，而交付和接收两个行为所构成的事实足以证明当事人间的合同关系已经成立。[68]前一种观点实际上未论及在创设违约定金的情况下用于证明合同关系的凭据究竟为何，后一种观点将交付和接收两个行为当作证据，但未阐明交付和接收两个行为如何体现。如果是指单纯以双方间发生的金钱或其他可替代物的占有移转的事实作为证据，则意味着金钱或其他可替代物的移转均证明当事人间有合同关系，不只是违约定金有这种作用。如果是将当事人间的书面违约定金合同当作证据，这种证据自无问题，因为合同文本中写明了其担保的主合同为何，但这种证据意义也是有限的。如果违约定金协议做成了书面合同形式，当事人对主合同反倒无书面凭据，这种情况发生的概率不高。
二、证约定金以及定金的证明效力
（一）不应将证约定金当作定金的类型
证约定金长期以来被当作定金的一个类型。如前所述，[69]《盖尤斯法学阶梯》（Gai.3.139.）中称：当人们商定价金时，买卖达成，即便尚未支付价金甚至尚未给付定金（arra）；实际上，以定金名义给付的钱款是对买卖已达成的证明。另外，他在《在论行省告示》中论述道，在买卖中交付定金这一普遍的做法不表明不交付定金就没有合同，而是有助于证明就价款达成了协议这一事实。据其所述可以确定，在罗马古典法中定金并非立约定金，定金的交付只能证明当事人间达成了协议，从而该种定金被称作证约定金（arra confirmatoria）。我国许多学者也认为证约定金为定金的一个类型。所谓证约定金，谓以定金为订立契约之证据，即因交付定金以证明契约之成立也。[70]
关于证约定金的存在价值，有学者认为，在实际生活中，由于法律观念的匮乏、当事人为节省时间或者不具备当时订立正式合同的条件，往往只是订立口头协议，在发生纠纷时，难以界定当事人之间的权利义务关系是否存在。而通过证约定金的交付和接收的过程，则足以证明主合同的成立，对于确定当事人之间的权利义务具有重要作用。[71]另有学者认为，证约定金的证明作用也体现于不完备的书面合同，书面合同倘若没有签字、盖章，本来不成立，但当事人付收了定金，表明该不完善的书面合同业已成立，成立的时间为承诺的时间。[72]
本书认为，不应将证约定金当作定金的一个类型。立约定金、成约定金、解约定金、违约定金之所以是定金的类型，是因为当事人意欲通过交付定金达成一定的目的，比如通过交付立约定金使当事人缔约的概率增加，同时保留了不缔约以避免缔约不利益的选择权。而自盖尤斯以来，所谓的证约定金是指以定金名义所为的交付只有证明当事人之间存在合同关系的作用，而之所以采此立场，是为了否定当事人之间付收的定金是立约定金。可见，证约定金并非以功能为标准所确定的定金类别，实际上只是指当事人以定金名义所为的付收有证据作用。当然，当事人可以自行约定以定金的交付和受领为存在目标合同的证据，但只是在有证据的情况下才能确定进行了定金的付收，以此为证据反倒不如做成书面证据方便，因而当事人为此种约定的可能性应当不大。即使当事人专为证明合同关系的存在而付收定金，这种定金也是证据法性质的，并非实体法性质的以功能为分类标准的定金。
（二）定金的证明效力
与证约定金相关的问题是，其他类型的定金是否有证约功能。有学者持反对意见，认为定金不具有证明合同已经成立的证据效力，合同是否成立不得仅以当事人约定并交付定金加以判断，而应当依照当事人订立合同时能够反映当事人真实意图的各种事实予以判断。[73]另有学者认为，立约定金等四种定金均具备证明合约存在的功能。所谓合约并非仅指合同，还应包括当事人将要签订合同的合意或约定。在民事活动中，如果当事人是以口头形式约定交易行为的，那么定金的约定与交付就为日后证明合约存在提供了有力的证据，这对于避免任意毁约行为、促进商品流通起到了积极作用。[74]也有学者作了限缩理解，认为除立约定金外，成约定金、解约定金以及违约定金都具有证明效力。[75]
本书认为，立约定金的确无证约功能。立约定金旨在增加缔约概率，但当事人也保留了不缔约的可能，从而即使有书面的立约定金合同并且立约定金已经交付，也不能据此认为本约已经订立。成约定金、解约定金与违约定金确有证约功能，但在确认目标合同的存在时应区分情形加以判断。倘若当事人以书面形式订立解约或违约定金合同，正常情况下不会仅写定金合同的内容，而是会写明目标合同的情况，从而依据书面的定金合同就可以确认某目标合同是存在的。成约定金的情况有所不同，其实际交付后目标合同才会有效成立，从而无从仅凭书面的成约定金合同予以确认，尚需结合成约定金已实际交付的证据（比如受领方出具的收据）才能确认。倘若当事人未达成书面形式的定金合同但交付了定金，定金的交付满足了要物的要求，此时可凭借定金已实际交付的证据认定目标合同的存在。反之，如果根据书面的定金合同或者已交付定金的证据无从确定目标合同为何，成约定金、解约定金与违约定金即无证约效力可言。另外，即使根据这三种定金可以确定目标合同存在，持异议的一方也可进行反证，比如目标合同因实际未达成或有严重瑕疵等而不存在。
三、定金的识别
（一）定金的认定
当事人所作的约定是否为定金合同，是意思表示解释问题，根据解释规则可以进行推导：第一，当事人使用了“定金”一词，并且协议中表述的内容符合定金的特征，比如表述了罚则，或者将定金的交付当作合同成立或生效的条件，可以认定当事人订立的是定金合同。但是持异议的一方也可以加以反证，比如举证其与对方进行了通谋虚伪表示。第二，当事人使用了“定金”一词，但协议中的相关表述表明实非定金，而是其他法律关系，应认定当事人订立的非定金合同。第三，当事人使用了“定金”一词，但协议中无关于定金含义的具体表述，由于定金是专门法律术语，应先支持主张订立了定金合同的一方，他方如能以行业惯例、交易习惯、当事人的意思等为依据进行反证，比如证明双方共同错误地使用了“定金”一词，所订立的并非定金合同，应认定当事人订立的不是定金合同。第四，当事人未使用“定金”一词，但协议中表述的内容符合定金的特征，可以认定当事人订立的为定金合同。有学者认为，当事人在订立定金合同的时候，应当明确“定金”的字样，用语要规范，否则不能发生定金的法律效力。该见解忽略了当事人的真实意思在意思表示解释中的准据作用。第五，当事人未使用“定金”一词，并且协议中表述的内容不符合定金的特征，应认定当事人订立的不是定金合同。此类情形在《担保法解释》第118条得到了体现：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
（二）定金类型的认定
当事人在就定金进行约定时，通常不只会有表明定金特征的表述，也会约定该定金为何种定金，[76]从而定金类型的认定一般来说并不困难。如果当事人仅使用了“定金”一词，没有表明定金特征的表述，则就该定金究系何种类型可能会发生争议。此时应根据体系解释（根据合同的其他内容）确定定金的类型。如能确认订立定金合同时目标合同尚未有效成立，则该定金不会是解约定金、违约定金，只会是立约定金或成约定金，进而根据有无关于罚则的约定或者有无关于以定金的交付为合同成立或生效条件的约定，可以确定究竟是立约定金还是成约定金。在当事人间已有有效成立的目标合同的情况下，该定金或为解约定金，或为违约定金。为避免松动合意的拘束力进而抑制交易，在无明确约定的情况下，应确定该定金是违约定金而非解约定金。另外，当事人可以在合同中约定定金具有某一性质，也可以约定定金具有互不排斥的多重性质。例如，对立约定金，当事人可以约定在正式订立主合同后，定金不予以返还，而是转而用作违约定金。[77]需要注意的是，在当事人无相关约定的情况下，不应认定定金不止一种性质。