第三节 国内外相关研究分析
一 国外相关研究分析
国外关于道德与法律关系的研究主要是从政治学、法学角度探讨法治的基础，从而诞生了古典自然法学、功利主义法学、新自然法学等，基本倾向于将社会道德赋予法的形式，并使之成为人定法的基础。或者从历史角度考察法律的演变过程，发现了民族精神和文化与法律的密切关系，如历史法学、社会学法学等。但总的来说，是基于如何提高法律的权威、建设法治国家进行的研究。
（一）自然法学意义下的法治论
法治首先是一个历史概念，亚里士多德最早系统论证了法治的必要性。他认为，法律本身具有客观性，不会感情用事，理智统治着城邦；如果只是依赖人的知识和理性，却是无法达成最初的目标，因为人的情感和欲望会突破理智的约束，从而误入歧途。亚里士多德从人性恶这一哲学理论假设出发论述了建立法治的必要性，但是，他并没有进一步论证法治如何才能避免多数人的恶以及多数人的暴政，从而实现法治的价值目标。他指出，法治具有两重意义，一是已经设立的法律“获得普遍的服从”；二是众人所服从的法律是“制定得良好的法律”。[14]他总结出的法治形式要件对于后世法治建设的条件要求起到了规范化作用，当然关于“普遍的服从”与“制定得良好”的标准还没有进入这位思想家的视野。
滥觞于近代革命以前的法治观念至少有三方面：第一，法律至上。新兴资产者为了反抗封建君主这些统治者们肆意侵夺自己的私有财产，又不愿意担负激烈反抗乃至革命致使私有财产遭遇更大损失的恶果，寻求与统治者之间进行妥协，将随意性降低的有效途径正式制定具有普遍性的法律，保证包括封建君主和新兴资产者自己在内的所有人都居于法律统治之下，这是典型的政治的法治化过程。在这一过程中，新兴资产者自身也就理所当然地接受法律制度的约束。近代革命胜利以后，以法律为信仰遂成为新兴资产者政治权力合法性的基本标志，这又是法治的政治化过程。第二，权力分立与制衡。由于近代革命是代表各自利益集团的新兴资产者临时联合的结果，而当资产阶级革命胜利以后，不同利益集团的资产者之间为了取得保证自身的经济权利存在甚至扩大，依托各自不同的政治实体与之前运用法律限制封建君主权力一样，建立体现政治实体妥协的法律制度，而这种法律制度的典型特点就是权力分立和制衡。于是西方资产者们历史地合乎逻辑地把立法权、行政权、司法权的三权分立作为法治的基本要求，甚至等同于法治本身。第三，法权天授。从古希腊罗马时起，法律就被看作是普遍、客观而公正的制度。此处之“天”从最初的“神意和自然正义”，发展演化到近代的法治理论则成为“自由、人权、民主”的代名词。
法学家富勒在《法律的道德性》中把法律之道德分为内在之德和外在之德，并把法治作为法律内在之德的重要内容，法治的目的之一就是“使法律成为可能的德”[15]。这种能够使得法律成为法律的道德不在法律之外，恰在法律之中，并不能用道德与法律关系来阐释。因为，在谈论道德与法律关系时，道德就在法律之外了。在富勒看来，这种内在之德就是“程序自然法”[16]，并在此基础上提出了具备法治品德的法律制度应由八个要素构成，这八个要素实质上论述的是“有规则”与“必须遵守规则”这样两个法治基本原则。与亚里士多德的法治形式要件相比已经有了较为丰富的内涵。当代著名学者菲尼斯（John Finnis）在《自然法与自然权利》中也延续了富勒的观点，再次强调，法治是法制的一种特定德性。[17]
综上所述，自然法学意义上的法治研究观点各有不同特点和重点，但共同之处也十分明显：都肯定道德与法的密切关系，强调个人权利属于自然权利，具有不可侵犯、不可让渡等特点。建立在道德基础上的法律正因为体现并捍卫了人的自然权利，才有了法治。所以，自然法学意义上的法治实质是自由主义法治观。在逻辑上，崇尚个人权利的自由主义法治观存在着个人权利自我扩张的内在动力，这种个人权利会因为时代不同，甚至条件不同而呈现不同的内容，道德标准的相对性由于个人权利内容增加而不断加强，进而导致借道德标准的具体性和条件性损害法治的倾向。于是，实证主义法学以维护立法者的权利和法律的权威为目标，提出法律无关乎道德的观点，由此展开了对自然法学的批判。
（二）自然法学与实证主义法学的互诘
从自然法学建构起法律与道德的结构性关系之后，到西方近现代由自由资本主义发展到垄断资本主义阶段后，对于法治也产生了新要求。原来的作为支撑自由资本主义自由竞争市场逻辑的“自由平等人权”神圣的法哲学观念，遭遇到垄断资本权力日益膨胀的挑战，统治权力日益向垄断寡头集中，道德作为法律基础的观念被质疑，法与道德关系重新成为需要研究的重大法哲学理论问题。随着实证主义法学在西方确立了统治地位，道德顿时黯然隐身法律之后，法律成为主权者的命令，主权者则以执政者为代表，马基雅弗利主义一时间甚嚣尘上。第二次世界大战给了实证主义法学“粉丝”们一个血的教训，自然法学重新高举道德旗帜回归而有了新自然法学，并把应然与实然、法与道德关系的争论推向高峰。
新自然法学家富勒、德沃金在反思了实证主义法学的理论缺陷后认为，道德与法律的联系并非人为建构的，而是存在内在的必然联系。法律制度应该也必须以道德为基础并符合道德的要求，失去其道德基础甚或违背道德标准的法律制度，容易产生一个“根本不宜称为法律制度的东西”[18]。如果任由立法者以“法不容情”的名义把残忍、非人道的东西变成法律条文，那么法律存在的价值就值得怀疑了，法律就会由此变异成为统治者的任意而为的工具，因为这样的法律就不是“公民及其政府之间有目的的相互作用的产物”，而异化为一个掌权者的单行线设计，单方面“来自政府并将它强加于公民”。[19]此时，法律制约公共权力的功能衰弱甚至消失，它不是法律社会的指导形式，而变成一种“经理指挥”[20]。与新自然法学家不同，实证主义法学家仍然坚持认为道德与法律属于两种不同的规范，道德关注的是价值问题，法律规定的无关乎价值；明确认为，作为一个科学问题，法律问题并不是一个“道德问题”，只是一个“社会技术问题”。[21]鉴于第二次世界大战后审判战犯法庭的尴尬处境与实证主义法学思想不无关联，实证主义法学家退让了一步说，尽管事实上往往如此，即法律反映“符合一定道德要求”，但是“不是一个必然的真理”。[22]同时不甘心地强调，“只有清除仅从符合或违反道德标准和要求这一事实出发，来承认或否认某一规则是法律规则的立场，才能维护法律的性质、尊严、效力和法律秩序的稳定”[23]。他们还是坚持认为，在道德与法律之间建构起直接的关联，不仅会导致人人以道德为理由而自行其是的无政府；还会因为对法律之道德基础的敬畏而形成对法律秩序的盲从。实证主义法学家认为，没有充足理由使人相信“凡法律意思使人怀疑时，道德价值始终能提供明确的答案”[24]。而自然法学派把法律实质上归于道德，法律就会成为道德的附庸，也就不可能具有至上权威，失去了至上权威的法律难以具有普遍性；但是，实证主义法学家否认道德与法存在本质的必然联系，甚至认为恶法亦法的观点，隐含着为专制独裁政府论证的意味，在第二次世界大战后已经难以立足了。可以说，实证主义法学与新自然法学之间的争论越发凸显出两种法学理论各自都存在着先天的局限性，以至有人由此认为，任何一个经济社会中的伦理与法的关系只是“个别具体的历史现象”，仅仅是“社会的构造和性格的反射镜”。[25]
在西方，法与道德关系的争论之所以陷入困境，是由于抽象地定位法与道德的关系，更未能看到法与道德关系的复杂性及其张力的客观存在，因而在某种程度上是从各自视角出发进行带有“错位”的论战，主要表现在：
自然法学家们大多是从理想的应然层面出发，以道德是先验的存在这一预设为基础，把法律的功能定位在为道德服务上，并强调道德才是法律最终裁判，抑或认为法律是底线的道德。与此区别，实证主义法学主要从已经存在的实然层面出发，从功能主义角度研究总结法律的实际效力，分析的结果是排除了道德因素随时出场法律场域的必要性，所以才认为“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事”。[26]自然法学家们强调的是法律离不开道德，法律都应符合道德标准，即以捍卫个人的自然权利为宗旨。实证主义法学家们则是强调既然已有法律存在就要遵守法律，不能把道德作为裁决法律是否合法的标准。
哈特认为，否认法与道德的区别就等于开通了道德与法律随意转换的道路，道德会无障碍地成为法律的裁判，在这种情况下，法律是什么将变成一个问题，这会导致法律权威的丧失。而富勒则反驳说，这种条件下法律权威的丧失并非由于法与道德的一致性，而“恰恰是来自实证主义者对二者的分离”。[27]两位法学家之间的争论表明，虽然双方立场迥异，但在维护法律尊严并防止专制权力的威胁方面却是有共识的。其实，自然法学与实证主义法学争论问题的实质，并不在于法与道德相互同一还是相互区别，而在于相互同一的具体条件是什么以及相互区别的具体情况有哪些。从辩证法角度看，道德与法律二者之间既有相互同一、相互依赖和一定条件下的相互转化，也有相互区别、相互对立和相互冲突。抽象地谈问题并没有什么实际意义，只有双方都开诚布公地换位思考，走出自我的狭隘视阈，才能真正实现在价值层面相互依赖、相互同一甚至相互转化，真正实现在规范秩序层面相互区别但不产生相互对立。因此可以说，这种实践难题对峙的背后，也揭示了各自立足点的局限。他们面对纳粹战犯和德意志的法律，新自然法学的观点是，这种法律与其自身的道德基础相悖，因为恶法非法，所以这不是法律，不应遵守；实证主义法学则认为，这是来自主权者的命令，所以是法律，恶法亦法，但它们是十分邪恶并严重违背人类道德因此人们不应遵从，凡遵从者应该予以惩罚。新自然法学的逻辑是人们必须遵从法律，所以关键在于道德是衡量法律的标准。实证主义法学的逻辑是人们必须遵从道德，所以关键在于法律不能违背道德。如果我们的逻辑没有错的话，竟然发现他们悄然换了位置和立场。其实，哈特自己也宣称，人们确实不能否认法律之稳定性部分地依赖于“与道德的一致性”[28]，但他认为判断法律是否无效的标准与判断法律是否道德并不相同，不能混淆，否则会造成人们由于缺乏考虑对社会的代价而匆忙作出法律是无效的判断，进而认为法律“不应得到遵守”的判断。[29]所以，也正是在这一意义上，国内外都有学者认为，这属于自由主义者的同室操戈。
总体而言，自然法学与实证主义法学的论争，一方面，揭示出自由主义法治理论本身也存在边界，即道德作为法律的基础但本身不是法律，在这里道德是道德，法律是法律，各有自己的领域。另一方面，法学家们重构了西方社会法律与道德的关系，共同创造了一个无所不能的法治之神，描绘了一个永无纷争的似乎具有普适性的西方式乌托邦，这对于很多刚刚实现民族独立与解放、寻求经济政治社会迅速发展的国家和人民来说，既有浪漫主义的色彩，更有很强的现实诱惑力。
但是，自然法学与实证主义法学论争其实已显示出了自由需要面对个人权利与公共利益之间冲突的差异，自然法学继承了以捍卫个人权利为旨归的传统，实证主义法学则含糊地提出法律与主权者的一致性、主权者与公共利益的一致性关联。只不过由于这两派理论同属于自由主义法学，所以毫无悬念地将个人权利置于公共利益的前提位置。然而这一问题随着全球化时代到来，人际交往、群际交往、国际交往的日益频繁，各种层次公共利益竞相产生，不同层面公共利益之间的相互区别与相互依赖，以及处于不同层面公共利益的个人权利自身的区别与依赖，使得个人权利与公共利益的关系再次成为不能回避的问题，从而凸显在法学家、政治学家面前。
（三）个人权利与公共利益的博弈
当代自由主义与社群主义的争论在一定范围内表现为个人权利与公共利益之争。当代自由主义代表人物约翰·罗尔斯在对社会契约论改造后，提出了实现社会正义的作为公平的正义原则和差异原则。作为公平的正义原则强调的是，所有人在“原初状态”中都是“自由而平等的道德人”[30]，罗尔斯设想人们在“无知之幕”条件下，自主选择社会的制度规范行为。但由于个人先天禀赋或后天机遇不同而导致这种制度下的自由选择，还是会产生非正义的结果。因此，罗尔斯提出差异原则予以修正，这一差异原则强调的是最少最大原则，即制度的设计应该有利于社会中获益最少者的最大利益。总之，一个社会中，个人权利、公平、正义是居于优先地位的。在一个公正的社会中，公民追逐自己目的的前提条件是不能破坏他人的自由。宪法和法律则努力提供“一种框架”，使得公民在这种框架下追逐自己的目标，从而与他人的自由不相冲突。[31]
从20世纪50—70年代，西方发达资本主义国家在新自由主义护佑下得到了快速发展，于是新自由主义理论也就成为西方政治哲学的主流学说，功利主义被弃之一旁。哈特对此的总结是，原先旧的信仰强调某种形式的功利主义也能够把握住“政治道德的本质”，功利主义被抛弃之后，人们开始逐步相信真理一定存在于“关于基本人权的学说”之中，这种真理性的学说提倡保护“特定的个人的基本自由和利益”。
20世纪80年代以后，在政治哲学领域新自由主义学说遭遇到了强有力的挑战。以麦金太尔、桑德尔等人为代表的社群主义对新自由主义展开了全面的质疑和批评。他们认为，新自由主义理论把理性人可以自由地选择自己行为作为理论前提，这是虚假的假设。因为人从来都不是仅依据理性进行行为选择，非理性在行为选择中甚至起到关键作用。生活世界是每个人行为选择的价值渊源，所以理解个体行为的关键是将其放到现实的、文化的和历史活动的背景中加以认识。换言之，社群主义者认为认识个人的基本途径是把握个人所在的社群和社群关系。
桑德尔主张限制个人权利，尊重共同体的善，并且认为人与人之间的共同性和交互性优于个人的自我性和唯一性，公共利益优于个人利益。社群主义认为，当代自由主义对于社会基本结构的关注，也只是因为他们看到社会基本结构具有维护与实现自由个人之权利的功能，只是在这一意义上，自由主义才承认社会整体有正当性。自由主义从没有关注个人权利和行为的社会实践限制及其对于社会共同体价值目的所承诺的责任。
但是，新自由主义者理直气壮地认为，“权利优先于善”，而且“自我优先于目的”。[32]在新自由主义者看来，权利主要指的是个人的私人权利，这才是一种真实存在的权利。与此相反，在社群主义者看来，普遍的善是客观真实的存在，其现实表现形式就是公共利益。因此，新自由主义与社群主义在权利优先于善还是善优先于权利上的争论，又引申出一场更具体的争论：是个人权利优先于公共利益，还是公共利益优先于个人权利。
社群主义倾向于用“善”的概念来替代自由主义“权利”的概念，用“德行”的概念来替代自由主义“利益”的概念，用“目标”的概念来替代自由主义“程序”的概念。他们认为，公民的美德和善行是促进公共利益的基础，而美德是由其价值观决定的。因此，国家应该而且只有国家能够承担起对每个公民进行美德教育的责任，引导每个个体树立“正确的价值观”。[33]
自由主义与社群主义的争论并没有结果。这一争论中包含着解决个人权利与公共利益冲突的基本思想。从自由主义的角度来看，这场争论为个人权利与自由的弘扬提供了空间；从社群主义的角度来看，这场争论是对人们权利与自由观念的一种导引和一种更新。因此，无论如何这都是对权利制度发展进步的一次推动。[34]
在个人权利与公共利益关系问题上，自由主义与社群主义各执一词，有着悠久传统的自由主义与有着现实生活基础的群体主义争论激烈。但是，无论哪种理论仍然需要回答：第一，纳粹时期许多不抵抗行为尤其是为虎作伥行为的行为失范和公序良俗规范功能失效的结构性根源是什么？只有正确回答了这一问题，才有可能有效避免现实生活重新陷入悲剧的命运。第二，个人权利与公共利益有无共同性？这是关系到自由主义与社群主义是否可能达成共识的关键，当然也是关系到有无第三条道路的问题。第三，西方式的学术争鸣及其结论在何种意义上对中国的学术进步具有启示意义？研究中西方法治理论的共同性是创造中西世界性对话条件的前提，明晰中西方法治理论的差异性则是解决中国自身问题的基本要求。第四，法治除了道德与法律两种要素之外，是否还有不可或缺的其他因素？就是说，在西方式的法治理论研究中是否存在西方式的话语背景和预设前提，这些是否涉及社会规范的结构性要素问题，是否有道德、法律之外的其他社会规范要素被忽略了？其实这里隐含的是，道德失灵和法律失灵可能同时产生，若真的同时产生，有无挽救良方？当然，在西方，自由主义占据社会主流、社群主义仍属新生学说甚至社群主义也被认为是社群主义的自由主义的背景下，对于这些问题并没有深入的讨论。