一 中国古代法制的概念及思想体系

中国古代有着悠久的法制传统。中华法系历时数千年，传播广泛，影响深远。

（一）中国古代法制概念

在汉字构造中，“法”属会意字，金文从廌，从去，从水。隶变之后的楷书写作“灋”或“法”。《说文解字·水部》解释为：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者，去之，从去。”[1]意思是说“法”就是刑法。法像水一样平正，所以从水；廌是古代神话中一种能明辨是非，用角抵触不正确一方的神兽，并使之离去，所以从去。在原初的词义中，法即包含有明辨是非、判明善恶、维护公平正义的含义。人是一种社会性的动物。人类社会的存在要建立起保证社会有序运转的秩序，因而依赖于能够明确规范人们各种行动的规则。《管子》中认为“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也，角量也，谓之法。……不明于法，而欲治民一众，犹左书而右息之”[2]。《管子》运用形象性的比喻来说明什么是法。尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斛、角量都是古代用于测量的规范性标准。因此法就是规范人民各种行为的标准。如果法律不明确，要想治理人民，统一人民的行为，就像是用左手写字，而用右手拉住左手使其停止一样，互相冲突，不可实现。从这个意义上看，中国古人认为法具有标准、规范的含义。《管子》中还认为：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”[3]所谓程式，是“古人长期对社会观察后，归纳、总结以及约定俗成的格式与成规”[4]。从这一角度讲，中国古代的法具有在总结经验教训基础上形成的方法、办法、制度、规章的含义。《尚书》中说：“惟作五虐之刑曰法。”[5]可见，法还有刑法、戒律的意思。制也属会意字。《说文解字》解释说：“制，裁也。从刀从未。未，物成有滋味，可裁断。一曰止也。”[6]《说文解字》认为，制有裁剪的意思。字形采用“刀”、“未”会意。未，表示植物的果实已初步长成，略有滋味，末梢和新枝可以裁断了。一种说法认为，“制”是“抑止”的意思。制的引申义有三种：一是作为名词，有限度、规章、法规的含义；二是作为动词，有约束、限定、规定的含义；三是作为动词，有创造、创作的意思。将“法”与“制”连用，我国古已有之。《管子》中说：“法制不议，则民不相私。”[7]贾谊认为：“仁义恩厚，此人主之芒刃也；权势法制，此人主之斤斧也。”[8]中国古代的法制具有两层基本的含义：一是指管理社会、约束人民的法律规范及其制度体系；二是运用法律规范对民众的制约、管理活动。应当认识到，中国古代的法制不同于当今我们建设的法治。我国早在春秋战国时期即有法治一词。《管子》中说：“威不两错，政不二门，以法治国则举错而已。”[9]这句话的含义是，权力不能由两处运行，政令不可从两处制定，以法治国就是一切事务按照法度来处理。我国的古人在很早之前已经认识到，判定是否依法治国的根本标准在于一切事务能否按照法律来处理。受到时代的局限，在我国古代的法律运用中一直有高悬于法律监督和管理之外的存在，因此中国古代社会不是法治，而是运用法律的人治。尽管如此，中华民族的祖先在漫长的历史演进中建立起完备的中华法律体系，创造出很多熠熠生辉的法制思想，在世界法律史上独树一帜，很长时间内处于领先地位。

（二）中国古代法制的特征

中国古代法制产生于以农耕为主的社会生产实践中，具有以道为基石的体系建构性、礼法并举的家族式伦理文化倾向等特征，与古代西方法制体系有许多不同之处。

1.以道为基石的体系建构性

道是中国哲学最基本的概念，被儒、道、法等各家共同奉为圭臬，也是中国古代法制体系构建的理论基石。正由于道这一概念的根本性，古代各家学派都争相诠释它。老子认为“道可道，非常道”[10]。他认为作为至高无上的道，是不能被我们所言说的。能被我们所言说的道，就不是原来的道了。他还认为“道生一，一生二，二生三，三生万物”[11]。在这里，道是指衍生万物的本源。作为儒家思想形而上学基石的《易传》认为，“形而上者谓之道，形而下者谓之器”[12]，“一阴一阳之谓道”[13]。在这里，道是指事物运行发展的规律。《论语》中也多次提到道。《论语》中说：“君子务本，本立而道生。”[14]孔子也说：“道不行，乘桴桴于海。”[15]《论语》中的道，是指儒家以“仁”为核心的道德原则体系。而在法家思想中，韩非子认为：“道者，万物之始、是非之纪也。是以明君守始以知万物之源，治纪以知善败之端。”[16]他认为道是万物的根源、是非的准则。在古代中国，法是道的产物。有什么样的道，就会有什么样的法。正所谓“道生法”[17]。其实，我国古人一开始并不认为是道生法，而认为是天生法，是上天的意志产生了法。对比中外法律，在法制孕育的初期都将法律的权威建立在神权的基础上，是一种神权法。神的意志难以捉摸，因此神意的体现往往为垄断神权的统治阶级所掌握。神权法难以伸张法的公平与正义。与西方在中世纪时代尚处于神权法的控制不同，中国法制早在西周时期就摆脱了神权的垄断。从维护社会良好秩序运行处着眼，重视法的世俗社会治理效益性。于是具有人格化特征的“上帝”逐渐被客观化、伦理化的“道”所取代。这当然是一种历史的进步。道是世界的根源、绝对的真理、万物的规律，是客观外在的。而作为具有主观能动性的人对道的正确把握，就是德。故“德者得也”[18]。古代社会，不同身份的人被赋予不一样的道德要求。君有君德，臣有臣德，民有民德。例如《管子》一书中就详细阐述了古代社会对于处在社会体系不同位置的人的道德要求。作为最高立法者和司法者的君主，最大的德是“正”，要公正裁定万物的命运；应该综合考量道的变化、人民的心性、事物的特点等因素来制定法律；法律制定后要严格实施，带头执行，不能因私枉法、废法治国；要研究管理官员的方法，但不干预具体的事物；要统一法度使人民不会疑惑。官员的职责是根据法令来管理和教化民众。筹划全局是君主的职责，分管各项具体事务是官员的职责，遵守法令是民众的职责。尽管有不同的表现形式，但德最重要的体现是生民之德，这也是中国古代民本思想的根据。根据不同的身份遵守不同的德，产生对其他人应有的行为方式即是礼。对民众守德和循礼的教育即是教。对礼义无反顾地践行就是义。礼的强化就是法。对于违法者的惩处则依赖“兵”与“刑”。道在法律实施中的体现则为“理”。中国传说中第一位司法官皋陶所担任的职务就是“李”。“李”通“理”。而且古代最高的审判机关往往被称作大理寺。意思是说，司法就是按照道来理清事物的来龙去脉，分清案件中的是非因果。于是，古代中国以道为体系基石，以德为价值依据，以礼、法为双翼，以兵、刑、教化等为工具，构筑了一套完整的法制体系结构，在几千年里领先于世界，保证了中华文明的生存和延续。

2.礼法并举的家族式伦理文化倾向

古代中国是一个地域广阔、民族众多的农业国。农业生产春种、夏耘、秋收、冬藏，有一个漫长的生产周期。因此，以农耕为主的生产方式要求一个稳定和谐的社会环境。古代中国的地域广大、民族众多，交通受客观条件的限制，不是十分发达。因此，为实现社会的统一和秩序的稳定，需要建立中央集权式的管理模式来实现社会系统的整合。而整个系统的联结则是以家庭式伦理关系来形成的。在漫长的历史演进过程中，中华民族的祖先“观乎人文以化成天下”[19]。由一个个原始的部落演化为一个个具有特色的民族，再整合为一个大一统的国度。中国古人认为社会不过是放大的家庭，家庭不过是缩小的社会。家庭中要父慈子孝，兄友弟恭；社会上要君君臣臣，君贤臣忠。这样整个社会以家庭关系为纽带整合在了一起，成为一个牢不可破的社会网络。农业生产需要依赖长者的生产经验，家庭和睦需要以老人为中心形成家庭秩序。这些因素产生了中华民族尊敬长者的优良传统，也确定了礼仪上的尊卑关系。长者为尊，幼者为卑。家庭关系中的长幼尊卑体现在法律上是权利的不均等。家长的法律权利要高于子女，君王的法律权利要高于臣民。在古代，子女控告父母本身就是一种最严重的罪行。而子女隐瞒父母的罪行在法律上却被视为合法。在这个体系中，君王作为整个国家的家长具有法律上最高的权力。君王的诰令具有最高的法律效令。

由于古代中国的法渊源于家庭关系中的礼，因此古代社会十分重视礼法并举来调节社会关系。正所谓：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”[20]法将源自家庭的礼扩大至整个社会，礼用源于国家的法来巩固家庭关系。礼赋予法道德的底蕴，法赋予礼强制的约束力。法与礼的结合赋予整个社会以强有力的秩序性。古代中国非常重视教育，而教育的重点就是对家庭伦理关系的灌输。古代中国非常重视学习，学习的重点也是对家庭伦理关系的体悟。这种教育和学习，使法和礼具有代代相传的性质，使以家庭伦理方式为主体的社会整合更为成功。有人说每个中国人都是一棵庄稼，走到哪里根系都会连接在一起。礼、法正是通过家庭式的伦理整合来完成的。而同时期的西方法律体系由于文化传统、生产方式、社会结构等多重因素的共同影响，始终无法形成稳定的政治核心。没有核心即意味着缺乏秩序。在中世纪时期，西方法律还延续封建体系，内容相当混乱，被历史学家所诟病。但正因为秩序的混乱，带来了社会矛盾的激化，各种社会力量的博弈更为残酷。由于没有一种社会力量可以作为凝结社会秩序的核心，所以法律作为各种社会力量博弈的结果和明确权利义务的工具被抬高到越来越重要的地位。1215年英国国王与贵族们签订《大宪章》之后，法律越来越被赋予社会契约的角色，成为各种社会力量实现政治权利的基础。

3.法制发展的结构不均衡性

法律体系从内容上可以分为刑法、行政法、经济法等维护社会公共秩序的公法和调节民事关系、维护个人权利的民法；在司法性质上可以分为刑法、行政法、经济法、民法等实体法和刑事诉讼法、行政诉讼法、经济诉讼法等程序法。中国古代法制发展具有重公法、轻民法和重实体法、轻程序法的结构不均衡性。中国古代倡导“天下一家”、“天下为公”的思想观念，更强调个体对集体的服从和个人对社会的奉献，从而造成作为调节社会公共秩序的刑法、行政法、经济法的发达，作为维护个人权益和调节民事纠纷的民法相对落后。

自唐朝后，我国商品经济开始发展，民法也相应受到一定重视。但从总体来看，我国公法体系和民法体系的发展并不均衡。我国古代颁布了很多成文法典，却没有产生一部专门的民法典，民法都是附着于刑法等条文之后的。这就是中国古代法制重公法、轻民法的法律文化特征。反观西方古代法律体系，由于商业交换发达，不平等就无法达成交易。因此法律更为注重个人的权利维护，很早就区分了公法和私法。民法发展相对成熟完善。

我国古代法制还具有重视刑法、行政法等实体法，轻视刑事诉讼法、行政诉讼法等程序法的特点。自周朝之后，我国法制建设就确立了“慎刑”的司法倾向，也制定了严格的审讯判决制度。在秦朝《法律问答》中明确了当事人认为审判不当可以要求复审（“乞鞫”）的制度。汉代法律规定，审判行为在判决时必须“读鞫”，即宣读审判结果。如果当事人认为审判不公正可以要求复审（“乞鞫”）。要求复审权利的期限为宣判后三个月内。隋唐时期，我国中央司法机关由刑部、大理寺和御史台共同担任，三者互为分工，互相监督，重要案件需三者会审，以减少冤假错案。但是在封建时代，法制体系更为重视的是实体法而非程序法。在司法活动中，往往以犯罪嫌疑人的口供作为定罪的依据，而轻视证据的搜集和确认，尤其轻视抗辩行为。这就造成执法机构往往用刑讯逼供、严刑拷打的方式取得口供，然后用口供来给犯人定罪，产生了大量冤假错案。我国古代的成语“请君入瓮”就是对这种司法方式取证过程最形象的讽刺。重实体法、轻程序法的司法倾向也体现在行政对司法活动的干预上。由于古代中国基层行政机关和司法机关合二为一，在案件审理过程中只重视法律条文而轻视司法程序的客观公正，用行政判断来代替司法审判也就不足为奇了。