企业股权代持警惕法律风险和涉税风险

很多时候，企业股东出于某种特殊考虑，比如规避关联交易的需要，或者股东由于某种特殊身份无法作为工商登记股东，会选择他人代持股权，完成工商注册或变更等股权法律手续。这种代持多存在于自然人之间，我们的分析也以自然人之间代持从以下几个方面进行分析：

（1）从法律上来讲，这种委托代持股份是有效的，但身为股东，既有权利，又面临各种风险和责任，如何防止这种股东权利和风险在代持关系中被扭曲，比如代持者表面上的股东权利会不会损害实际所有者的股东权利？所有者的出资义务风险会不会蔓延到代持者身上？实务中必须签署一份规范的委托代持协议来界定所有者和代持者之间的权利义务，避免出现刚才两个问题，使得委托代持控制在一个双方能够接受的权利与责任范围内。

（2）从税法来讲，代持带来两个最大的问题：第一是分红的涉税问题，对于税务机关而言，通常不认可这种股权的代持关系，因此如果产生分红给自然人股东的情况，纳税义务会由代持股东承担。

其次是股权未来转让的问题，或者说代持关系解除引发的涉税问题。如以下案例：

某企业实际投资人张某，在设立企业之初由于某种特殊原因，选择股权由朋友李某代持。所有工商登记手续均显示为李某。4年后，公司计划上市，实际控制人必须同股东一致，因此按照上市律师的建议，李某又通过工商变更手续将代持股权以股权转让形式交还张某。但税务机关认为，这属于自然人之间股权转让，应按照股权的公允价值判断是否存在所得。由于该公司账面是盈利的，因此税务机关认为存在股权转让溢价，李某必须就溢价部分缴纳20%个人所得税。

结论

该案例中双方解除股权代持关系只能以现行的股权转让手续完成，但税务机关一定会要求计算缴纳个人所得税，在现行税法规定中只有将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人方可平价转让，不计算个人所得税。

因此在实务中，选择代持模式一定不能只考虑当下，要将未来的法律风险、涉税风险通盘考虑，做好预案，避免被动。