法务实例
5.关于总承包合同中甲供物资是否涉嫌肢解发包的法律意见
2012年*月*日，A公司物资装备部要求公司法务人员就某质量监督总站提出的成品油罐总承包合同中部分甲供物资存在肢解发包的问题提供法律意见。现依据所了解的情况，根据相关法律、法规及总承包合同提出如下法律意见：
一、基本事实
1.为A公司炼油项目提供质量监督的某质量监督总站在《在某项目工程质量监督简报》（第 3期）中指出：——（三）对B库区原油罐及成品油内浮顶罐制作安装的工程技术资料进行了监督抽查，抽查中发现承担网壳与内浮顶制作安装施工的上海某机械厂现场施工队伍不是成品油罐总包单位吉林某建设公司的分包单位，上海某机械厂与业主是单独的合同关系。经查，虽然业主与上海某机械厂签订的合同名称为网壳、内浮顶买卖合同，网壳与内浮顶的现场制作与安装施工作为伴随服务内容反映在双方协议里，但在实际上两个方面的问题无法回避：
一是业主与非总包单位另外单独签订合同的行为，实质上已经形成了肢解发包的行为，违反了《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定。对肢解发包的行为认定，住房和城乡建设部建市 〔2011〕 86号文件里规定得非常清楚“建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包”。
二是将作为一个单位工程内的分项工程另外承包给总包单位以外的施工单位，将对以后质量责任的落实及资料整理归档者留下难以确定的隐患。
鉴于该工程正在实际施工过程中的实际情况，我站要求业主及上海某机械厂、总包单位对此事引起高度重视，尽早协调，确保工程的建设既不违反相关规定，又不给将来落实工程质量责任及资料归档留下隐患。
2.A公司与吉林某建筑安公司签订了成品油罐的总包合同。合同约定了部分甲供物资，其中包括网壳、内浮顶设备、材料。总包合同同时约定：“承包人对发包人提供的设备、材料负责安装、调试、报验、检验等工作。”
3.A公司与上海某机械厂签订了网壳、内浮顶的设备买卖合同。合同约定了供应商应负责现场安装、调试。
二、依据的相关资料和文件
1.成品油罐总承包合同；
2.网壳与内浮顶买卖合同；
3.《建筑法实施细则》；
4.《建设工程质量管理条例》。
三、法律分析
通过对总包合同、物资采购合同及相关法律法规的研究认为：
1.A公司与上海某机械厂签订的网壳、内浮顶买卖合同中所涉及的标的物属于A公司与吉林某建筑安公司签订的**工程项目总承包合同所需材料设备。
2.工程项目*成品油罐区总承包中的甲供成套设备，不应视为对总承包合同的肢解分包。
根据行业惯例，“甲供物资”简单来说就是由甲方提供的设备、材料。这是在甲方与承包方签订合同时事先约定的。凡是甲供物资，进场时由施工方和甲方代表共同取样验收，合格后方能用于工程上。在施工合同里对于甲供物资列有详细的清单。
从甲供物资质量上讲：其质量与施工单位无太大的关系，但施工单位有对其进行检查的义务，如果因施工单位未检查而设备材料不合格就应用到工程上，施工单位同样要承担相应的责任。
也就是说虽然设备、材料是甲方供应的，但投标单位在投标报价中，甲供物资的价款仍然要在报价中体现（一般要计提综合管理费用），不能认为既然物资是甲方供应，那么投标单位在投标报价中就不用报价了。因为设备、材料虽然由甲方供应，但施工仍是由总承包单位施工。所以，施工单位应当计取有关材料的各项费用，譬如人工费、运杂费、采保费等费用。
由于甲供成套设备是总承包合同中约定的，应由总承包商负责安装调试的标的物，因此，从总承包合同及相关法律来分析，甲供物资、乙供物资的划定是在总承包商与发包方签订的总合同中约定的，也就是说甲供物资的安装、调试也属于总包合同的范围，不能将甲供成套设备要求供应商提供现场安装调试服务视为对总包合同的肢解发包行为。
所谓工程肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。而在总合同中明确约定而并没有分包给其他单位。即使在甲供物资的买卖合同约定了由供应商负责现场服务，该现场服务及所提供的产品质量也需要由总承包认可、检验、确认，并最终承担责任。总承包商与发包方在总包合同中约定甲供物资并不违反《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定。
3.从总包合同对甲供物资的约定来分析，甲供物资的安装属于总包商的责任，而非发包方的分包行为。
总包合同第19条对发包人提供的材料、设备进行了约定，包括甲供物资的名称、规格、数量、交货方式、交货时间及交货地点，并规定甲供物资由总承包商进行验收后、进行接收、保管并负责运输。
总包合同专用条款第19.11条规定：对发包人提供甲供主要材料、设备，承包人在施工过程中包定额消耗（不得超过定额消耗）。
总包合同专用条款第19.13条规定：承包人对发包人提供的设备、材料负责安装、调试、报验、检验等工作。
从上述总包合同的约定来看，甲供物资属于总包合同施工范围，承包商应对其施工质量负责，供应商的服务只是为总包商提供便利。即使经承包商同意，由供应商现场安装也不能免除总承包商的验收、检验和总承包的责任。
四、法律意见
总承包合同所涉及的甲供设备、材料的验收、接收属总承包商的责任，即使从专业技术方面考虑在甲供物资的买卖合同中约定了由供应商负责现场安装、调试，也应在总承包商的指导下进行，因此，结合行业惯例和相关法律、法规的规定，提供如下法律意见，供领导参考：
1.首先应弄清甲供物资的供应商是否持有现场安装的资质（包括对现场服务人员的特殊资质要求）；
2.如果甲供物资供应方不具备现场安装的资质（包括现场人员不具备特殊资质要求），应由供应商委托有资质的施工单位负责安装、调试，供应商负责提供现场服务指导并承担安装、调试所发生的费用。
3.即使是甲供物资的供应商现场负责安装、调试，总承包商也应对现场安装、调试的安全、质量、工期、技术规范等负责，总承包商承担相应的总包责任。
4.根据质量监督总站的要求，A公司相关人员应高度重视，及时与上海某机械厂、总承包单位沟通此事的重要性，尽早由质量监督总站组织协调会（必要时通知法务人员参加），完善相关资料，确保工程的建设既不违反相关规定，又不给将来落实工程质量责任及资料归档留下隐患。
6.关于1#区块标段跟标及3#、4#区块标段吹沙加层是否需要重新招标的法律风险评估意见
根据A公司工程管理部提出的《关于申请某工程项目1#区以跟标方式委托吹砂回填工程的情况说明》和《关于申请签订某工程项目3#、4#区吹砂回填总承包工程施工合同补充协议的说明》的两份申请，结合工程管理部提供的相关资料及现场实际情况，基于我国相关法律法规，现做如下法律风险评估：
一、基本事实
（一）1#区块基本事实
某工程项目场地1#区为原A公司中下游配套项目回填工程一期吹填工程所在区域，占地面积**亩。一期吹填工程的建设单位为泉惠某建设有限公司，设计单位为上海某航道勘察设计公司，施工单位为上海某航道建设公司，于2012年*月开工建设，2012年*月暂停。因A公司某工程项目建设需要，该工程所在区域被划入某工程项目用地范围。
2014年*月，泉惠某建设公司组织上海某航道建设公司对一期吹填工程复工，2014年*月基本吹填至设计标高，同年*月、*月断续进行了数次补充吹填淤泥作业。上海某航道建设公司在吹填淤泥施工过程中未按照施工图设计进行施工，未按要求排放吹填尾水，从而导致吹填区内的尾水大量滞留，淤泥含水量超高（平均含水量达**%以上）等，存在严重质量问题，A公司不同意在质量未整改合格的情况下对该工程进行验收、移交。
为解决1#区吹填淤泥质量问题，某县政府多次组织专题会进行协调，并于2014年*月*日形成《关于A公司某工程项目后续回填工程组织方案专题会的纪要》[〔2014〕（87号）]。该纪要要求原则上采用跟标形式整体由上海某航道建设公司航道建设有限公司承建，吹砂、插打排水板及陆上回填土的价格参照3#区中标价格。
由于设计单位、上海某航道建设公司明确表示在确定的投资控制目标下无法达到交地技术指标，与原定纪要内容相悖，某县政府要求上海某航道建设公司将淤泥含水量处理合格后移交A公司组织后续回填工程。
*月*日，某市政府再次明确要求某县政府与A公司*月*日前完成1#区场地移交工作。
关于A公司接收1#区场地之后如何组织开展后续回填工程问题，工程项目部于*月*日、*月*日召集专题会研究，初步形成讨论意见为：由于后续回填工程的工期非常紧迫，且技术复杂、协调难度大，为保证项目建设总体目标，建议采纳某县政府提出的跟标形式，委托3#、4#区吹砂回填承包商实施1#区的吹砂工程，跟标价格参照3#区中标价格。
（二）3#、4#区块基本事实
2014年4月12日经专家会论证，确定3#、4#区回填技术方案如下：
1.3#区采用“吹砂+回填土”方案，即海上吹填中粗砂至2.0m标高，之后插打塑料排水板，最后分层回填土至设计断面和标高，回填标高为5.8m。预估吹砂工程量约100万方，回填土工程量约270万方。
2.4#区采用“吹填淤泥+吹砂+回填土”方案，即利用某港口1#—8#泊位的航道疏浚进行吹淤至约+1.3m标高（最终标高以现场实际情况为准），然后铺设土工布，吹填中粗砂至+3.0m标高，插打塑料排水板，最后分层回填土至标高5.8m。预估吹淤工程量约250万方，吹砂工程量约240万方，回填土工程量约340万方。
上述回填方案能够将吹砂工程量控制在满足软基处理要求的最低水平。
根据某县人民政府《关于A公司某工程项目后续回填工程组织方案专题会的纪要》[〔2014〕（**号），*月*日]有关精神，3#区、4#区回填工程的招标、设计、监理、检测和质量监督全部由A公司负责，吹砂和排水板工程施工由A公司负责。A公司根据与某县政府沟通的结果，2014年*月*日完成3#区吹砂回填工程开标、评标工作，同年*月*日发出中标通知书，承包商为中海工程建设总局。2014年*月*日完成4#区吹砂回填工程开标、评标工作，同年*月*日发出中标通知书，承包商为某建筑港建公司。
上述两家承包商均已按照招标文件和施工合同要求进场开始施工。
根据两家进场承包商对海砂资源的调研情况反馈，项目周边50公里范围海砂资源较为丰富，其中大坠岛储砂量约2000万方，海砂资源超过某工程项目的回填用砂量，且价格合理。
建议在某工程项目3#、4#区吹砂回填总承包工程施工合同基础上签订补充协议，调整回填技术方案，增加吹砂工程量，其中：3#区吹砂标高抬高至+4.5m，增加吹砂量约180万方，4#区吹砂标高抬高至+4.6m，增加吹砂量约200万方。
建议签订补充协议委托3#、4#区承包商实施的原因可归结为：
1.节约工程费用
3#区吹砂回填工程投标平均综合单价为**元/m3（含外购海砂、吹填砂），A公司与泉惠某建设公司谈判确定的2#区松填土（未分层碾压）综合单价为**元/m3，根据福建省建筑工程定额提供的土方体积换算系数，1m3松填土夯实后体积为0.87/1.08 =0.81m3，则换算为实方后的土方综合单价为**元/m3。因此，吹砂比回填土节约6.67元/m3。
2.缩短回填工期
3#区投入2艘2400m3/h/艘的吹填船，每天能够保证不低于4万方的吹填量，4#区投入2艘2500m3/h/艘的绞吸船，也能够保证每天不低于5万方的吹填量。而根据2#区回填土的施工经验，受到挖土区工作面和道路交通的制约，陆域运土回填无法达到每天9万方的水平，将比吹砂回填进度明显滞后。
3.方便回填施工管理
吹砂回填工程为大型船机作业，投入的吹填船、运砂船数量有限，危险源少，施工管控难度小。而土方回填需要投入大量的土方运输车辆，如3#、4#区同步回填，至少需要上千辆土方运输车，施工组织协调困难，容易发生安全事故。
4.有利于主体工程施工
海砂的渗透系数高，地表水能够较快通过砂层排除。因此，增加吹填砂量将降低雨季对主体工程施工进度的影响，施工单位在雨天之后能够迅速恢复施工。
二、相关法律及资料
本法律风险评估依据的法律法规及资料包括但不限于以下所列明细清单：
1.《中华人民共和国合同法》；
2.《中华人民共和国招标投标法》；
3.《中华人民共和国政府采购法》；
4.《工程建设项目施工招标投标办法》；
5.某县人民政府《关于A公司乙烯项目后续回填工程组织方案专题会的纪要》[〔2014〕（87号）]；
6.《关于申请乙烯项目1#区以跟标方式委托吹砂回填工程的情况说明》；
7.《关于申请签订乙烯项目3#、4#区吹砂回填总承包工程施工合同补充协议的说明》；
8.《关于乙烯项目1#区后续回填工程地基预处理事宜》。
三、关键风险点分析
基于对工程管理部提供的资料及事实予以充分的信赖并予采纳，并关注到了吹沙填海工程实属某县政府向A公司交熟地前的填海造地工程，因A公司工程项目建设工期要求及政府要求A公司预支或提前投入部分开发资金而缓解政府财力投入困难与政府协商提前参与生地变熟地的事实，结合相关法律法规与工程管理部对现场及环境的分析说明，对相关事项涉及签订的合同补充协议方案可能存在的关键风险点作如下叙述：
基本事实一 1#区块跟标方案存在的关键风险点：终止与泉惠某建设公司通过招标确定的原1#区块承包商的吹沙施工作业及政府向A公司移交1#区块可能存在如下法律风险：
一是因终止与政府及原1#区块承包商合同本身产生的诉讼纠纷风险；
二是因某县政府招标确定的承包商与A公司通过跟标所选定的承包商之间地块移交及移交地块已完成工作量界定及前期开展工作而支出要求补偿产生的法律纠纷；
三是某县政府跟标确定承包商占用航道及为1#区块储备沙所产生费用的补偿及已完成工作量的质量纠纷；
四是直接将1#区块的吹沙填海工程跟标给邻近的3#、4#区块的承包商是否违反招投标法。
基本事实二 3#、4#区块加层方案存在的关键风险点：由于3#、4#区块技术方案的变更，将加层工作量直接追加到未完工工程的承包商，不予招标，是否违反招投标。
四、法律意见或法律建议
依据相关事项，根据相关法律法规的规定，并充分考虑到工期要求、技术设计变更、当事人提供的技术经济评价，吹沙填海对施工界面要求、航道运力的要求，以及施工投入量受自然地域环境的限制等诸多因素的影响，同时考虑到了3#、4#区块吹沙填海工程通过招投标所确定的两家承包完全具备履约能力并胜任追加工程量的施工作业，提出如下法律意见：
（一）1#区块方案
1.根据某县政府的意见，1#区块不再由政府委托的泉惠某建设公司主导的吹沙填海，并建议按照跟标形式，参照3#区块已定标的价格进行。由于政府指定的承包商经评定已不胜任吹沙填海工程建设，而是要将1#区块根据与3#、4#区块紧密相邻的现场环境情况进行并标，可不予招标，但须与已中标承包商进行谈判，在不超过原价格条件的基础上签订补充协议。
2.将1#区块根据与3#、4#区块的邻近情况，重新划分成两个标段公开招标确定新的承包商。
其中方案2的风险小于方案1，作推荐方案。
（二）3#、4#区块方案
因设计方案改变，增加的吹沙工作量可理解为吹沙主体工程量加层。《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条第一款第（五）项规定，在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的，可以不进行施工招标。而吹沙填海的主体工程就是吹沙工作，现增加吹沙高度，从现场管理实际及环境的局限与航道的利用来讲，是不宜引进另外的承包商与原施工承包商在同一区块同时进行施工作业的，即使分段分期也会因工作量计量，质量检测、工期不能满足要求等因素而相互影响、干扰。因此，不予招投标从实质上讲不会违反招标投标法的立法本意。
建议由3#、4#区块原招标公司采取单一来源采购方式在原招标网上发布非招标公告五天后，组织相关人员与原承包商进行谈判。
无论1#区块并标方案，还是3#、4#区块加层方案，虽然因受环境条件、经济评价、技术变更、施工作业条件及工期要求可不予招标，但应与拟追加工程量承包商进行充分谈判，做到公正、合理，并在不超过原价格条件的基础上签订补充协议。
需要法律特别提示的有两点：
一是对于用地单位来讲，在生地上的一切开发施工作业及生地变熟地的资金投入应以预出让土地的签订为前提，以防范政府用地规划的改变而形成的投资风险或违规政策风险；
二是该法律风险评估没有充分考虑土地开发项目及工程建设项目报批手续是否完备所隐含的法律风险。因为相关法律明确规定，对于国家投资的项目，不予招标的，项目建设单位应向项目审批主管部门报批，或向相关行政监督主管部门报批。
五、改进及防范措施
为进一步规避法律风险，做到依法合规，特要求做好以下防范措施：
1.对于1#区块方案实施前应与某县政府协商处理好原承包的合同终止事项，并与某县政府委托执行填海工程建设的泉惠某建设公司做好1#区块前期工程量的结算，并签订已完成工作量移交的备忘录，以化解可能存在的质量、索赔风险；
2.对于1#区块，无论是并标，还是公开招标，都要根据吹沙航道情况及与3#号区块、4#区块的邻近关系及技术要求的相似性，并做好标段的划分，确定划分标段的工作量及划分标段区块的红线四至工作；
3.对于3#区块、4#区块加层方案及1#区块的并标方案做好设计变更及经济技术评价工作，做到有记录可查，留下痕迹，事出有因，责任落实到人；
4.与拟并标和加层工作涉及的承包商做好合同协议的谈判工作，并成立由纪检、办公室（法律）、财务、工程技术及预算管理部门组成的谈判工作小组，并做好预算、核算及工程量清单的确认工作；
5.组织一次与政府的沟通协议，通报上述事项，并做好会议纪要的整理，争取得到政府方面的认可、确认，并注意收集、归档某市政府及某县政府就相关区块回填工作的形成、变化、方案确定，任务安排等会议纪要或协议；
6.将拟签订的3#、4#区块的补充协议内容（包括采购方式、加层的工作量、价格条件、工期要求）在原招标网站上公示五天，如无疑义，即可开展补充协议的签订工作。
以上意见，供领导决策时参考。