法务实例
1.一宗因合作协议引发的工程项目分包纠纷的律师函的回复意见
律师函是律师接受当事人委托就当事人所托事项向义务人发出的要求义务人履行义务以及不履行义务将承担的法律责任的函件。对律师函的处理是企业法务人员一项重要的日常工作。但由于律师函本身不具有法律的强制效力，对律师函问题的处理往往不被企业法务人员所重视，有的甚至对律师函置之不理，使企业错过了问题处理的时机，也埋下了一定的风险。为此，本文拟通过一起律师函问题的处理，对律师函处理过程中的有关问题进行讨论，以提高企业法务人员对律师函问题处理的认识，从而提高风险防范意识，更好地维护企业合法权益。
一、基本情况
2013年10月17日，A公司收到了北京某律师事务所的律师函。律师函称，A公司与北京某公司于2011年9月11日签订了《A公司炼油项目原料油罐区I标段工程建设施工合同》（简称总包合同）。北京某公司于2011年11月23日与北方某公司就总包合同签订了《A公司炼油项目原料油罐区I标段工程建设工程专业施工合同》（简称施工合同），将建设工程转包给北方公司实施，北方某劳务公司作为工程的劳务承包方具体实施施工合同。刘某作为劳务公司合同制员工，内部承包了本工程；委托人孙某与刘某于2011年12月31日签订了《合作承包协议》，约定承包施工合同的施工。并约定由孙某负责具体施工合同。孙某履行了施工合同约定义务后，于2012年9月25日经北京某公司要求离开项目，剩余收尾工作由其他方负责（剩余工作量费用按照中石化定额规定结算）。根据施工合同第5条合同价款第3条的约定：“甲方向乙方支付工程款的时间：当期工程量审核结束后20日内”。而北京某公司一直对孙某的结算报告置之不理，并在孙某离场时扣留大型设备4台。
鉴于A公司与北京某公司签订了总包合同，而北京某公司非法将工程转包，且未按施工合同约定及时向孙某支付工程款，已构成违约，并扣留委托人设备，造成委托人巨大损失。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释等相关规定，A公司与北京某公司对施工合同项下义务与责任应承担连带责任。为此，要求A公司尽快督促北京某公司于2013年10月22日前支付工程款***元，设备租金***元，利息***元，合计***元。如北京某公司未按时支付上述款项，A公司应于2013年10月24日前支付。如A公司没有按照律师函要求履行义务，则孙某保留采取其他法律手段追究违约责任的权利，由此产生的任何费用包括但不限于律师费、差旅费等。
二、该律师函涉及的相关法律问题
通过对律师函进行审查，A公司法务人员认为律师函所述问题的处理，涉及三个方面的法律问题：
1.当事人之间相互关系问题。当事人之间相互关系是律师函问题处理的基础，也是各方当事人责任承担的依据。而律师函所述劳务公司为工程的劳务承包方具体实施施工合同，刘某作为劳务公司合同制员工，内部承包了本工程，委托人孙某与刘某签订《合作承包协议》等情况的真实性还无法仅凭律师函做出判断。
2.非法转包问题。律师函称北京某公司将建设工程非法转包给北方公司实施，但事实情况如何尚不清楚。此外，根据律师函所述情况，劳务公司具体实施施工合同是否与北方公司签订了合同，刘某为劳务公司合同制员工其参与施工合同的履行是职务行为还是个人行为，刘某内部承包了本工程是否签订了内部承包合同，刘某与孙某签订《合作承包协议》等均不掌握，也不能仅凭律师函进行判断。
3.连带责任问题。律师函以A公司与北京某公司签订了总包合同，北京某公司非法转包且违约不支付工程款为由，要求A公司承担连带责任。而真实情况如何并不掌握。由于非法转包为法律所禁止，因此如果律师函所称非法转包成立，则A公司有可能因此承担相应责任。此外，在非法转包不成立情形下是否还有其他可能承担连带责任？因此，还要对总包合同的履行情况进行调查，以便全面掌握情况，从而对问题正确认定，妥善处理。
三、就律师函所述内容开展尽职调查
根据以上情况，A公司法务人员对律师函所述问题进行了尽职调查。调查结果如下：
1.经向A公司厂外储运项目部调查，截至2013年10月21日，A公司在与北京某公司总包合同履行中已支付工程款超过合同总价的90%。根据总包合同的规定，工程竣工前累计付款不超过合同总价的85%，剩余工程款在工程结算时支付。目前，北京某公司的设备机械、人员已撤场，尚未提供结算材料，竣工结算尚未完成。此外，北京某公司与北方公司签署的劳务分包合同未在A公司备案，在合同执行过程中北方公司曾因分包款未到账出现过农民工讨薪堵门事件，厂外项目部进行过协调解决，后期没有再出现过堵门事件。
2.经向A公司财务部核实，A公司与北京某公司的总包合同履行中累计支付***万元，占合同总价***万元的**%。公司财务部没有关于A公司直接向北方公司、劳务公司、刘某、孙某等付款的记录，也没有A公司督促过北京某公司向其分包商北方公司或劳务公司、刘某、孙某等的付款记录。
3.经向北京某公司调查，北京某公司表示在总包合同履行中将部分劳务分包给了北方公司，双方签订了施工合同；施工合同履行期间，前期北方公司的现场项目经理为刘某，后期为孙某，刘某、孙某都是以北方公司项目经理身份与北京某公司进行施工现场联系，在A公司发生堵门事件时，北方公司曾向北京某公司出具孙某为施工合同现场项目经理的证明；劳务公司从未与北京某公司有过联系；北方公司与劳务公司在施工合同中的关系以及刘某个人与孙某个人之间的关系，北京某公司并不知情。目前，北方公司已经离场，但由于北京某公司向北方公司多支付了工程款，因此离场时北京某公司扣留了北方公司的**台设备。此外，北京某公司表示A公司已按总包合同支付了进度款，A公司与北京某公司不存在欠付工程款问题。北京某公司称也收到孙某的律师函并已委托律师进行处理。
4.查证总包合同中关于分包和转包的规定。总包合同通用条款第51条规定，承包人不得将其承包的全部工程或主体工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义全部分别转包给他人。除非经发包人书面同意确认，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包工程价款由承包人与分包人结算，承包人应及时向分包商支付工程款。总包合同专用条款第51.2条规定，“本工程允许分包的内容：消防部分允许分包给有相应资质的施工单位，但分包单位必须报发包人审查、备案”。因此，根据总包合同的上述规定，北京某公司不得对工程进行转包，而总包合同中消防部分是允许分包的。
四、相关法律问题分析
根据上述调查结果，A公司法务人员对相关法律问题进行了如下分析：
1.关于当事人之间法律关系问题。根据总包合同的规定，A公司与北京某公司存在工程承包合同关系，其中A公司是发包人，北京某公司为承包人；根据施工合同，A公司与北方公司存在间接的工程分包合同关系，其中A公司为施工合同的业主，北京某公司为施工合同的发包人，北方公司是施工合同的承包人。由于刘某、孙某均为施工合同中北方公司的现场项目经理，劳务公司从未在施工合同中出现过，因此北京某公司与劳务公司、刘某、孙某个人之间都不存在施工合同关系，刘某与孙某签订的《合作承包协议》为刘某与孙某之间的个人行为。根据合同法关于禁止分包单位将其承包的工程再分包之规定，该协议因涉及对分包工程的再分包而违反法律，属无效行为，并不构成对施工合同承包人北方公司主体的变更。由此可知，北京某公司与孙某个人之间不存在施工合同关系，孙某无权以其个人名义就施工合同向北京某公司主张权利，也无权对A公司提出要求。
2.关于非法转包问题。根据总包合同关于转包、分包的规定，北京某公司可以对总包合同的部分劳务工程量进行分包。律师函称劳务公司具体负责施工合同履行也进一步证明了施工合同实际为劳务分包合同。根据合同法关于承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成之规定，北京某公司与北方公司签订的施工合同并不违反法律，因而也不构成非法转包。此外，在总包合同和施工合同履行过程中，劳务公司从未以自己的名义参与施工合同履行，刘某、孙某等均以北方公司现场项目经理身份参与施工合同履行，也进一步证明了施工合同的主体始终是北方公司。至于北方公司是否在事实上将施工合同转包或再分包给劳务公司，劳务公司再将施工合同转包或分包给刘某，刘某因而与孙某签订《合作承包协议》等，因与总包合同规定相悖并违反法律而实际没有法律效力，也不能对施工合同的主体构成影响。因此，律师函关于北京某公司非法转包的主张不能成立。
3.关于连带责任问题。如前所述，由于非法转包不成立，律师函以A公司与北京某公司签订了总包合同，北京某公司非法转包且违约不支付工程款为由，要求A公司承担连带责任也不成立。这里需要说明的是由于非法转包和再分包均不成立，而A公司与北京某公司及北方公司存在间接的工程分包合同关系，因此A公司无论是否承担连带责任，都只能是在北京某公司和北方公司的范围内讨论，而不涉及劳务公司、刘某、孙某个人。而在合法分包情况下，A公司是否对北方公司存在连带责任问题呢？
根据总包合同通用条款第51.6条的规定，分包工程价款由承包人与分包人结算，承包人应及时向分包商支付工程款。若因承包人拖欠工程款，导致发生针对发包人的诉讼、政府干预或发生群体事件等情形，影响工程整体进度或发包人利益时，发包人通知承包人后，有权代承包人向分包人支付工程款，并从承包人的工程款中扣除相应款项。此外，发包人与承包人协商一致时，发包人可向分包人支付工程款。除上述情形外，发包人不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
根据上述规定，施工合同价款支付由北京某公司与北方公司自行结算，特殊情况下，A公司才会代北京某公司直接向北方公司支付拖欠的工程款。所谓特殊情况是指因北京某公司拖欠工程款而发生了针对A公司的诉讼、政府出面干预、群体事件等情况，或A公司经北京某公司协商同意后才可代为支付。但目前情况是上述情形并未发生，代为支付工程款的前提条件并不具备。因此A公司并无连带责任。
五、问题处理
在以上调查分析的基础上，A公司法务人员认为A公司在与北京某公司总包合同的履行中已履行了付款义务，律师函所述主张A公司不能认可。据此，拟定了以下回复意见：
1.A公司在与北京某公司的总包合同履行中，已按照合同规定的付款条件履行了付款义务。A公司与北京某公司之间不存在任何债权债务关系。
2.来函所述北京某公司与北方公司签署的合同及其与孙某等之间存在什么合同关系，未在A公司备案，A公司对此毫不知情。
3.对于律师函提出的相关问题和要求，A公司认为于法不符，于理无据，表示质疑，不可认同。
六、问题反思
1.从律师函所述内容看，虽然A公司与律师函的委托人孙某之间并无合同关系，但作为总包合同的发包人对总包合同履行负有不可推卸的管理责任，从这个意义上讲，律师函并非空穴来风，还不能想当然地认为律师函所述问题与A公司完全无关。而在调查核实的基础上对律师函做出正确评判并及时回复，无疑会使对方认识到A公司并未被律师函所吓倒以及对问题处理的坚定态度，从而重新审视自己在律师函中所述主张是否符合事实和法律，本着慎重的态度，依法行事，并有可能避免对方滥用诉权，无端将A公司扯入下一步有可能发生的诉讼纠纷之中。因此，不能因为律师函没有法律强制效力，而忽视律师函问题的处理，要以律师函为契机，尽早介入，早作准备，争取问题妥善处理。
2.从律师函问题处理的过程看，总包合同履行过程中涉及多个当事人，已超出了总包合同规定的当事人的范围。而在调查中A公司合同执行部门在明知总包合同项下存在分包合同，北方公司已介入项目施工的情况下，既没有施工合同备案的记录，也不能提供刘某、孙某作为施工合同现场项目经理的证明，致使A公司与孙某的关系不能得到很好的证明，问题处理变得复杂化，由此也反映出A公司在合同履行管理中存在的问题，合同履行管理的规范化有待加强。
3.从律师函问题处理的结果看，律师函作为由法律专业人士——律师出具的法律文书，传法达意是其基本功能，因此反映法律事实，依法评价法律后果是法律对律师函的基本要求，也是律师函能够迫使相对人就范的基础。但从律师函反映的情况看，所述情况不清，导致法律后果评价不实，因而很难为A公司所信服并按其要求履行义务。究其原因，有可能是为诉讼做准备。因此对律师函问题的处理实际尚未结束，A公司应抓紧围绕律师函所述情况及总包合同的履行情况开展调查，收集证据，做好应诉准备。
可以说：法律事务函是法务实践的小品，又是职业生涯的精品。法务人员是靠法律混饭吃的，有些东西别人教不了，只能靠自己在实践中不断体味、充实和积累经验，有了丰富的经验，自然手到擒来，毫不费力。