二、作为证明困难解决方式的刑事推定
针对司法实践中的证明困难，推定是一种重要的解决方式，这在我国规范性文件和司法实践中都有体现；而且对于犯罪构成主观要件和客观要件的证明困难，推定都有其适用的空间。以下分别进行分析。
（一）解决犯罪构成主观要件证明困难的推定
犯罪构成主观要件的证明困难主要体现在明知和意图方面，而推定对于解决这两方面的证明困难，都有适用的空间。如毒品犯罪、走私犯罪、机动车相关的犯罪、洗钱犯罪、盗伐林木犯罪、涉及知识产权的犯罪中明知的认定，金融诈骗犯罪、贪污罪、毒品犯罪等犯罪中主观目的的认定，往往使用推定应对证明困难。（注：对于犯罪构成主观要件的证明与推定问题，很多学者已经进行了讨论。相关论述参见吴丹红：《犯罪主观要件的证明》，载《中国刑事法杂志》，2010（2）。）本部分将以毒品犯罪为例，通过分析相关规范性文件和司法案例，描述推定在解决犯罪构成主观要件证明困难中的作用。
使用推定的方式解决毒品犯罪中的证明困难，在四部规范性文件中有所体现：最高人民检察院公诉厅出台的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》（以下简称《公诉厅意见》）（注：《公诉厅意见》中规定：推定“明知”应当慎重使用。对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外：（1）故意选择没有海关和边防检查站的边境路段绕行出入境的；（2）经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避海关、边防检查的；（3）采用假报、隐匿、伪装等蒙骗手段逃避邮检的；（4）采用体内藏毒等方法运输毒品的。对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断：（1）受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常标准的；（2）犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的；（3）毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的；（4）犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。），云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见（试行）》（以下简称《云南意见》）（注：《云南意见》中规定：（1）毒品犯罪的主观方面为故意。当犯罪嫌疑人、被告人及其同案犯的供词和辩解、有关证人证言、书证，均无法证明犯罪嫌疑人、被告人在主观上是否具有毒品犯罪的“明知”时，可通过其他客观事实判定“明知”。推定“明知”应当慎重使用。（2）对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外：1）公安机关按照《云南省禁毒条例》的规定，在机场、车站、港口和公安检查站的显著位置设置公告牌，告知往来人员为他人携带、运输毒品应当承担法律责任，并告知往来人员为他人携带、运输毒品应当承担法律责任，并告知行为人若为他人携带、运输毒品发现有疑似毒品物的应当及时报告，但行为人未如实申报，在其所携带的箱包和物品内发现藏有毒品的。2）执法人员在检查时要求行为人申报为他人携带的箱包、物品或其他疑似毒品物，并告知其法律责任后，行为人未如实申报，在其所携带的箱包和物品内发现藏有毒品的。3）行为人经过海关或边检站时，以假报、隐匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防检查，且从其所携带或丢弃的物品中查获毒品的。4）行为人以假报、隐匿、伪装等蒙蔽手段逃避邮检，且从其邮寄的物品中查获毒品的。5）行为人遇执法人员检查时有逃跑或将携带的物品丢弃等非正常行为，且从其携带或丢弃的物品中查获毒品的。6）行为人对其物品中查获的毒品表示不明知，辩称该物品是受他人委托携带的，但行为人供述的委托人经侦查部门查证不属实或者无此人的。7）行为人采用体内藏毒的方法运输毒品的。（3）对于具有下列情形之一的，能否推定明知还需结合其他证据予以综合判断，注意其与证据之间的关联性，形成完整的证据锁链，才能作为定案的依据：1）采用高度隐秘的联系方法交易毒品的。在毒品犯罪高发区域，毒品交易多为单线联系，获取的视听资料里一般讲的也是“四号”、“马药”等特指海洛因、鸦片的黑话和暗语。这些黑话和暗语具有一定程度的“广知化”。2）采取高度隐蔽的方式携带、运输毒品的。行为人将毒品隐匿于随身穿戴的服装、鞋子的夹层等不易被发现和比较隐秘的地方。3）采用高度诡秘的方式交接毒品的。行为人将毒品放在特定的地方等候他人来取，一旦被抓，辩称不知为何被抓，但能证实毒品确系该人所放的。4）毒品包装物上留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹经鉴定一致的。），最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高一部意见》）（注：《两高一部意见》中规定：走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。），以及最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《毒品犯罪纪要》）。（注：《毒品犯罪纪要》中规定：具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。）这四部规范性文件，对如何认定毒品犯罪中的“明知”给出了指导意见，并且都认可“推定”是解决毒品犯罪案件证明困难的一种基本思路。其中，《公诉厅意见》中明确使用“推定”的概念，列举了基础事实，并规定了推定的效力。而在《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中，列举了可以直接认定明知的客观行为或者状态，但是未使用“推定”的概念。笔者认为，虽然用语不一样，但是它们与《公诉厅意见》中规定的内容相比，所提出的解决证明困难的方式在本质上是一致的，可以体现在以下两方面。
一方面，《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中规范的结构和效力符合推定的一般原理。《云南意见》规定，“对于具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，为主观明知，但有相反证据的除外……”。在《两高一部意见》中规定，“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”。在《毒品犯罪纪要》中规定，“具有下列情形之一，被告人不能作出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”。上述表述，意味着在出现特定客观情形时，被告人要承担自己不明知的证明责任；如果没有“合理解释”，即被告人不能证明自己不明知，则认定被告人明知。这条规定实际上将“明知”的部分证明责任转移给被告人承担。在《公诉厅意见》中，同样存在类似的表述，“具有下列四种情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可推定其明知，但有相反证据的除外……”。对比以上四种表述可以发现，根据基础事实认定推定事实，要求被告人承担证明责任的适用结构是基本一致的，而且这同运用推定的基本结构也相符，四部规范性文件在认定事实方面具有与推定一致的结构特征。
从效力来看，推定既可能具有要求事实裁判者遵守的强制性效力，也可能给予事实裁判者一定的选择权，由其自由裁量；同时，适用推定需给被告人一定的反驳权，这是维护被告人权利、保障推定正当运作的基础。在上述四部规范性文件中，都给予事实裁判者一定的选择权，规定检察官或者法官只是“有权”而非“必须”适用推定，这是在是否适用推定问题上自由裁量权的体现。另外，四部规范性文件都给予嫌疑人、被告人解释的权利，将“嫌疑人、被告人不能作出合理解释”作为推定成立的前提，并将“相反证据的存在”作为推定成立的例外规则，这意味着四部文件中的规定符合推定在效力方面的基本特征。
另一方面，《云南意见》、《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中的认定方式，决定了它们认定主观明知的方法是推定而非证明。在这三部规范性文件中，列举了可以认定明知的特定行为或者状态，并提出依据其中之一即可认定被告人主观明知，或者结合其他证据确定明知。而根据刑事证明的一般原理，如果案件中仅仅存在能够证明一种行为或者状态的证据，并不能直接证明被告人的主观明知。因此，通过证明客观行为认定主观明知，这种认定被告人主观明知的方式不是“证明”，而是“推定”。
对于认定被告人明知的基础事实，四部文件作出了大致相同的列举式规定，只在具体情形方面存在差异。其中，《云南意见》、《公诉厅意见》都将适用推定的情形分为“根据基础事实即可适用推定”的情形，与“需要结合其他证据确定推定”的情形，并赋予两者不同的效力。《公诉厅意见》中列举了“可推定明知”的四种情形，即不经海关、蒙骗海关、逃避邮检、体内藏毒；《云南意见》在对《公诉厅意见》中后三种情形加以确认的基础上，增加了以下四种实践中常见的情形：未如实申报的两种情形，遇检查时逃跑或者丢弃的，辩解无法查证的。
在《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中，虽然未对两种不同类型的基础事实进行区分，但从列举的具体情形来看，可以明显发现与《公诉厅意见》、《云南意见》存在承继关系。例如《两高一部意见》中的蒙骗海关、体内藏毒等，属于在《公诉厅意见》和《云南意见》中已经规定的情形；超常获利是在《公诉厅意见》中列举的情形；而未如实申报，遇检查时逃跑或者丢弃的，以高度隐蔽的方式携带、运输毒品，以高度诡秘的方式交接毒品等四种情形，是《云南意见》中的特殊性规定。而《毒品犯罪纪要》中规定的具体情形，几乎与《云南意见》中的具体规定一致。可见，《两高一部意见》、《毒品犯罪纪要》中规定的可以适用推定的具体情形，基本源于《公诉厅意见》、《云南意见》中的规定。
上述可以推定被告人明知的具体情形，如果根据证据法的基本要求，不足以认定被告人的主观明知；根据这些证据认定明知，无法达到法定的证明标准，无法得出排他性的结论。但是根据上述规范性文件，却可以在证明上述特定行为或者状态时直接认定被告人主观明知，显然这是使用替代证明的推定方式认定被告人的明知。
在司法实践中，推定对于解决证明困难同样非常重要。下面通过一个案例来分析推定在认定毒品犯罪案件明知中的作用。
本案中，检察院或法院根据案件中的间接证据——被告人在云南的活动、运输方式、藏匿毒品的物品、随身携带的钱物等综合判断，推定被告人具有主观明知，从而解决证明难题。在认定过程中，如果仅根据被告人的活动、随身携带的钱物、女式保暖内衣、乘坐飞机等方面的证据，无法排他性地证明被告人对于毒品的主观明知。因为被告人活动诡异，说明其意图从事其他违法行为，甚至可能是其本身性格所致；女式保暖内衣也可能是在被告人确实不知情的情况下被人利用而携带。也就是说，对于客观行为出现的原因存在其他可能的解释，现有证据并不能排他性地证明被告人具有主观明知，因此本案中认定被告人的主观明知并非通过证明；在根据一些基础事实可以推导出多种推定事实的情况下，检察官或法官直接认定其中一种推定事实，这是运用推定认定案件事实的典型思路。
（二）解决犯罪构成客观要件证明困难的推定
如前所述，犯罪构成客观方面的证明困难，通常出现在“孤证”或者“一对一”的案件中，难以证明的通常是行为是否存在或者行为的性质等客观要素，而推定在应对这些证明难题方面发挥着重要作用。比如针对贿赂犯罪中难以证明财产来源的情形，刑法中规定了巨额财产来源不明罪，通过推定的方式解决财产来源的证明难题；针对交通肇事案件中难以认定肇事责任的难题，法律中将肇事后逃逸的行为直接推定为负全部责任，这同样是推定在应对证明困难方面的运用。此处以巨额财产来源不明罪为例予以简要分析。
在“一对一”等证据很少的贿赂犯罪案件中，如果被告人拒不承认自己实施了受贿行为，则很难认定其构成受贿罪。为了严密法网、实现打击贿赂犯罪的刑事政策，刑法中规定了巨额财产来源不明罪，只要被告人持有超过合法收入的非法巨额财产即构成犯罪，不论该财产是否因受贿所得。根据我国学界的观点，该罪虽然不需查明财产的来源，但是财产来源的非法性确是犯罪构成要件的内在要求；为了解决财产来源非法性的证明难题，该罪中适用推定。因此在巨额财产来源不明罪中，控诉方本应证明被告人持有超过合法收入的非法巨额财产，而由于法律推定的存在，控方只需证明被告人持有超过合法收入的巨额财产，对于财产来源问题进行推定，由被告方承担证明责任。这样，犯罪构成要件的证明困难就以推定的方式解决了。
使用巨额财产来源不明罪这一推定型犯罪解决犯罪构成客观要件的证明难题，在司法实践中也有适用的具体案例。
从该案例可以看出，在巨额财产来源不明罪中，财产来源是否合法的问题存在较大的证明困难，而刑法中确立的关于财产来源的推定，在该案的判决书中得到了充分体现。在该案中，公诉方指控被告人褚时健犯巨额财产来源不明罪，在指控意见中提出对403万人民币和62万港币，“褚时健不能说明其合法来源”；对被告人及辩护人在诉讼过程中提出的部分财产来源合法的反驳意见，公诉方进行了再次反驳，认为辩护主张无法证实；另外，法院也主张被告人对特定财产来源“负有说明的责任”，但是被告人没有提出证据证明其反驳主张，因此认定公诉方的指控成立。从这些表述可以看出，对于难以证明的财产来源问题，巨额财产来源不明罪中的推定免除了控方的证明责任，解决了犯罪构成要件的证明困难。而从推定的角度来说，这是使用推定解决证明困难的典型案例。