第二节 公司法律制度

一、公司的定义、特征和分类

公司是指依法成立的，以营利为目的，具有法人资格的经济组织。

（一）公司的特征

根据我国通行的法理，公司具有营利性、社团性、法人性、合法性等四个特征。

1．营利性

公司是以营利为目的的经济组织，即设立公司旨在通过公司的生产经营活动获得利润，但不以实际获利的结果为构成条件。如果一个组织的活动不是以营利为目的，则不属于公司。

公司的营利活动具有连续性，即连续不断地从事营利活动，不是一次性的营业活动。营利性使公司区别于国有企业和以社会公益为目的的公益性事业法人、财团法人等。

2．社团性

从传统公司法来看，大多数国家的立法要求设立公司必须有两名以上的股东，即公司由多数股东的投资设立，属于社团法人，而股权属于社员权，即每个股东依其投资额享有选择管理者、重大决策、参与利润分配等权利。近年来，随着许多国家和地区（如欧盟成员国、美国、我国的台湾地区等）从根本上承认一人公司，公司的社团性逐渐淡薄。我国2005年新修订的《公司法》第58条至第64条对一人有限责任公司作了特别的规定，从根本上确立了一人公司的法律地位。

3．法人性

公司是独立的法人。根据我国《民法通则》的规定，法人必须具备相应的条件，特别是有独立的财产并能独立承担民事责任。首先，公司的财产来源于股东的出资，股东一旦将财产作为股本投入公司，这些财产便成为公司的财产，由公司享有对该财产的支配权，股东只对公司享有股权。其次，公司以其全部财产对其经营活动承担民事责任，公司股东仅以其出资额为限对公司承担责任，股东不对债权人直接负责。如果公司财产不能清偿债务时，应当破产还债。

但是，公司的法人性不是绝对的。长期以来，由于滥用公司法人资格给社会造成严重的损害，许多国家通过判例法确立了“公司法人人格否认”制度，允许法院在一定的情况下否认公司的法人资格和股东的有限责任，责令公司股东个人对公司的债务承担责任。我国新《公司法》采纳了公司法人人格否认制度，在第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

4．合法性

公司必须依照法定的条件和程序设立。首先，设立公司必须具备设立公司的必要条件，如符合规定的公司章程、一定人数的股东、达到法定最低限额的资本、具有相应的组织机构等。其次，设立公司必须经过必要的设立登记程序，如法律、行政法规有特别规定时，还需经过有关政府部门批准，方可设立公司。

（二）公司的分类

1．根据股东责任的不同，可以将公司分为无限公司、两合公司、股份有限公司和有限责任公司

无限公司是指由两个以上股东所组成，全体股东对债务人负无限连带责任的公司。两合公司是指分别由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司。在两合公司中，通常由无限责任股东负责公司的经营管理，而有限责任股东对公司的事务享有监督权。有限责任公司是指由法定人数的股东组成，股东以其出资额为限对公司负责、公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。

股份有限公司是指其资本分为等额股份，股东以其所认购的股份数额为限对公司负责，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。其基本特征是：公司的资本总额平分为金额相等的股份；股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任；公司可以向社会公众发行股票，股票可以自由转让；股东人数没有上限等。我国《公司法》只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式。国有独资公司和一人有限责任公司是特殊形式的有限责任公司。

2．根据公司之间的控制关系，可以将公司分为母公司和子公司

凡是持有另一公司一定比例的股份（具体数额由各国立法规定）从而能够实际控制另一公司的公司为母公司。反之，凡是其一定比例的股份为其他公司所掌握从而被其他公司控制的公司为子公司。除了股权控制之外，母子公司关系可能因交叉董事、重叠股东或者公司之间的协议而形成。随着经济的发展，由母公司与许多子公司、孙公司组成的公司集团已经成为经济生活的普遍现象。许多国家允许公司集团内的母子公司合并纳税、提交合并的财务报表等。因此，母公司与子公司的划分具有重要的实际意义。我国《公司法》第14条规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”可见，从法律地位上说，母公司与子公司是各自独立的法人。

3．根据公司内部的管辖关系，公司可以分为总公司和分公司

总公司亦称本公司，是指管辖公司全部分支机构的总机构。总公司通常对其分支机构的财务、人事安排和业务经营进行严格的控制。相对而言，分公司是指由总公司所管辖的、不具有独立主体资格的分支机构。我国《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”此外，分公司的设立需要向登记机关申请登记，取得营业执照，并且必须在营业执照核准的范围内从事经营活动。

二、公司法概述

公司法是调整公司在设立、变更、终止及组织管理活动中所发生的经济关系的法律规范的总称。公司法的内容包括公司的种类、公司的法律地位、公司的设立条件和程序、公司的组织机构、公司的合并、分立、解散和清算等。我国于1993年12月颁布了《公司法》。2005年10月27日，全国人大常委会通过了《公司法》修正案，对该法作了重大修订。修订后的《公司法》于2006年1月1日起施行。此外，《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法》等法律、法规也是公司法体系的组成部分。

2005年《公司法》修订的主要内容包括：①确立了一人公司的地位，允许一个自然人股东或者一个法人股东组建有限责任公司。但一个自然人只能投资设立一个一人公司，而且在公司登记中应当注明一人公司为自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。一人公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。此外，一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。②降低公司的注册资本。修订前的《公司法》规定有限责任公司的注册资本不得少于以下最低限额：以生产经营为主和以商品批发为主的公司为人民币50万元，以商业零售为主的公司为人民币30万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元，并要求一次缴足。股份有限公司注册资本的最低限额为1000万元。新《公司法》将有限责任公司的最低注册资本额一律降至3万元，而且允许股东按照规定的比例在两年内分期缴清出资。一人有限责任公司的注册资本最低限额为10万元；股份有限公司的注册资本最低限额降低为500万元。③扩大股东的出资方式。修订前的《公司法》规定，有限责任公司股东的出资方式为货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。而新《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。据此，股权等非货币财产可以作为股东的出资。④调高无形资产在注册资本中所占的比例。修订前的《公司法》规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。而新《公司法》规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。⑤强化了对高管的责任追究制度，增设股东派生诉讼制度。新《公司法》增加规定，董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求监事会或者董事会提起诉讼；监事会、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以为了公司的利益以自己的名义直接提起诉讼。⑥规定法人人格否认制度等。总之，修订后的《公司法》弥补了旧法的许多不足，吸收了国内外公司法制经验，是一部较为完善的法律。

三、公司的设立

（一）设立的概念和方式

公司的设立是指设立人创建公司并获取法人资格的一系列行为。设立与成立不同，公司的设立是设立人一系列组建企业行为的总和，是一个连续的过程。而公司的成立则是在以公司登记机关颁发营业执照为标志的一个特定时间点完成的活动。公司的设立人又称发起人，是在公司设立过程中订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，筹办公司设立事宜，并对公司设立承担责任者。

公司的设立方式有两种：发起设立和募集设立。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。换言之，公司的初始股东认购公司首次发行的全部股份。我国现行《公司法》第81条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。”

募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。因有限责任公司法定资本额较低、股东人数较少，因此，均采用发起设立的方式。而股份有限公司可以采用发起设立或者募集设立的方式。

（二）设立条件

公司是具有独立资格的企业法人，其设立必须具备一定的条件。我国《公司法》分别就有限责任公司和股份有限公司的设立条件做了规定。

1．有限责任公司的设立条件

（1）有符合法定人数的股东

新《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。同时，该法第58条允许1个自然人股东或者1个法人股东设立有限责任公司。《公司法》第65条至第71条还就国有独资公司作了特别的规定。可见，有限责任公司的股东应当在1人以上、50人以下。

（2）股东出资达到法定资本最低限额

许多国家立法要求股东出资必须达到法定资本的最低限额，以保证公司设立后能够有足够资金进行正常经营，并保护债权人的利益。我国新《公司法》第26条规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本最低限额有较高规定的，从其规定。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

（3）有股东共同制定的公司章程

公司章程是记载公司组织、活动基本准则的法律文件，是设立公司的必要条件。制定公司章程的程序通常有两种：一种是由全体发起股东共同制定；另一种是由部分发起人起草章程，然后由股东会表决通过或全体股东签字通过。根据我国《公司法》，有限责任公司的章程必须由全体股东共同制定。股份有限公司的章程则采取由发起人起草、创立大会暨股东大会表决同意的方式通过。

公司章程是公司的“宪法”，法律通常规定了章程应当记载的必要事项。我国《公司法》第25条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：①公司的名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司的法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

（5）有公司住所

2．股份有限公司的设立条件

由于股份有限公司通常股东人数众多、资本较大，对社会经济、公众权益及经济秩序有重要影响，故其设立条件和程序与有限责任公司相比更为严格。我国《公司法》第77条规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（1）发起人符合法定人数

新《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”股份有限公司的发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。由于发起人的责任重大，因此，发起人必须为完全行为能力人。无行为能力人或限制行为能力人，不能充当公司发起人。

（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额

股份有限责任公司通常规模较大，影响面较广，因此，设立股份有限公司，应有达到法定最低限额的资本。新《公司法》第81条规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规有较高规定的，从其规定。以发起设立方式设立股份有限公司的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人首次出资额不得低于注册资本的20%。其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。可见，与旧《公司法》相比，新《公司法》不仅降低了股份有限公司的最低资本限额，而且对发起人缴纳股本作了更为灵活的规定。

（3）股份发行、筹办事项符合法律规定

（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过

《公司法》第82条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：①公司的名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑦公司的法定代表人；⑧监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑨公司利润分配方法；⑩公司的解散事由与清算方法；⑪公司的通知和公告方法；⑫股东大会会议认为需要规定的其他事项。

（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

（6）有公司住所

（三）设立程序

1．有限责任公司的设立程序

设立有限责任公司程序较为简单，一般需要经过下列程序：

（1）股东缴纳出资

新《公司法》改原来的法定资本制为折中的授权资本制，规定有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，注册资本的其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。可见，只要公司的注册资本高于法定的最低资本限额，在有限责任公司成立前，股东的首次出资额只需达到注册资本的20%，无须缴纳认购的全部出资。

对于有限责任公司股东的出资方式，《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。”此外，《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

（2）验资

所有股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

（3）设立登记

股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机构报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。登记机关对符合条件的，予以登记，发给营业执照。自执照签发之日起公司成立。

（4）签发出资证明书

有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书也称股单，是证明股东已缴纳出资额的法律文件。与股份有限公司的股票不同，出资证明书仅为确认股东出资的凭证，不能自由转让。其转让必须经过法律和公司章程规定的程序，必须修改公司章程。而股票的转让程序通常较简单。出资证明书应当载明下列事项：①公司名称；②公司成立日期；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；⑤出资证明书的编号和核发日期。

2．股份有限公司的设立程序

（1）发起设立公司

以发起设立方式设立股份有限公司，因不向社会公开募股，故设立程序较为简单。主要程序包括：①发起人认购股份。《公司法》第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应立即缴纳全部出资；分期缴纳的，应立即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。关于首期出资，《公司法》第81条规定，采取发起设立的，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%。②选举董事会和监事会。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会。③办理设立登记。董事会应当向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

（2）募集设立公司

募集设立的程序较为复杂，主要包括下列步骤：

①发起人认购股份。《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总额的25%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

②发起人向社会公开募集股份。为此，发起人应当进行下列行为：第一，必须公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应当附有发起人制定的公司章程。第二，签订承销协议。发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。第三，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

③验资。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。

④召开创立大会。发起人应当自股款缴足之日起30日内召开创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：a.审议发起人关于公司筹办情况的报告；b.通过公司章程；c.选举董事会成员；d.选举监事会成员；e.对公司的设立费用进行审核；f.对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核，发现其实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当责成发起人补足差额；g.发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对这些事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

⑤办理设立登记。

董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，应当事先报请国务院证券监督管理部门批准。

新《公司法》简化了设立股份有限公司的程序。旧《公司法》第77条规定，设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。新法取消了这一规定。

（四）发起人对公司设立的责任

发起人相当于设立中公司的负责人，具体从事公司的筹办活动，其行为直接影响即将成立的公司和认股人的利益。因此，各国公司法规定了发起人的责任。我国《公司法》规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：①公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；②公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；③在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司受到损害的，应当对公司承担赔偿责任；④股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。如发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

四、公司组织机构

公司的组织机构又称公司的机关，是代表公司活动、行使相应职权的自然人或自然人的集合体。公司作为法人组织，不是一个有机的生命体，它的决定和行动需要通过公司组织机构完成。各国立法规定的公司组织机构不同。英美法系国家实行单轨制，即在股东会之下只设董事会，不设监事会。而在大陆法系国家中，许多国家采用双轨制，即在股东会下设董事会和监事会。我国《公司法》基本上采用大陆法系的做法，实行双轨制。公司组织机构由股东会、董事会和监事会组成。但是，在规模较小的有限责任公司，可不设董事会，只设一名执行董事；也可不设监事会，只设一至两名监事。

（一）股东会

股东的投资行为是公司产生的基础，因此，由全体股东组成的股东大会曾是公司的最高权力机构，拥有广泛的权力。这种以股东大会为中心的立法旨在全面保障投资者的利益。但随着社会化大生产的发展，公司尤其是股份有限公司的股权高度分散化，众多小股东无法也没有能力对公司业务进行有效的管理。公司的所有权与经营权相互分离，而公司的业务需要管理者迅速作出决策，于是，股东大会中心主义的体制不能适应大公司经营管理的需要，逐渐为董事会中心主义所代替。股东大会的地位下降，而董事会的权限扩大。

我国《公司法》规定，除国有独资公司和一人公司不设股东会外，有限责任公司和股份有限公司均必须设股东会，但两者的称谓不同。在有限责任公司称为股东会，在股份有限公司称为股东大会。

1．股东会的地位和职能

股东会是指依照《公司法》和公司章程的规定，由全体股东组成、对影响公司存在和发展的重大事项进行最高决策的公司权力机构。股东会不是执行机关，对内不能执行业务，对外一般不能代表公司进行民事活动。

2．股东会的职权

有限责任公司和股份有限公司股东会的职权相同。《公司法》第38条规定，公司股东会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司的合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；⑩修改公司章程；⑪公司章程规定的其他职权。在有限责任公司，股东对上述事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

3．股东会会议的种类

在有限责任公司，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议是指依照法律和公司章程规定每年应当定期召开的会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。临时会议在一定的情况下依照法律规定的程序召开。我国《公司法》第40条规定，有下列情形之一的，应当召开临时会议：①代表十分之一以上表决权的股东提议召开的；②三分之一以上的董事提议召开的；③监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开的。

在股份有限公司，股东大会会议分为年度股东大会和临时股东大会。股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：①董事人数不足法律规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；②公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时；⑥公司章程规定的其他情形。

4．股东会的召集和主持

（1）有限责任公司

我国《公司法》规定，有限责任公司股东会的议事方式和表决程序，除法律另有规定外，由公司章程规定，更多地体现当事人的意思自治。

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会会议，在设立董事会的有限责任公司，由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。在不设董事会的有限责任公司，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

有限责任公司召开股东会，应当在会议召开15日以前通知全体股东。但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成书面记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

（2）股份有限公司

股份有限公司股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。股东大会不得就会议通知中未列明的事项作出决议。

新《公司法》第103条还增设股东的提案权，即单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会的职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

5．股东会的决议

（1）有限责任公司

在有限责任公司，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。有限责任公司股东会的议事方式和表决程序，除法律有规定的以外，由公司章程规定。但是，下列事项对公司及股东利益有重大影响，属于公司的重大事项，按照《公司法》第44条的规定，股东会会议就这些事项作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司的重大事项包括：修订公司章程，增加或者减少注册资本，公司合并、分立、解散或者变更公司形式。

（2）股份有限公司

在股份有限公司，股东的表决权依其所持股份数额为标准计算，每股有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。此外，《公司法》第106条规定，股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制是指股东大会选举董事或监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

股东大会决议通常分为普通决议和特别决议。普通决议必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，特别决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。我国《公司法》第104条规定，股东大会作出修订公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

此外，《公司法》第105条规定，《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

（二）董事会和经理

1．董事会

董事会是公司的经营决策与业务执行机构，是公司的常设机关，对外代表公司并执行公司业务。

（1）董事会的组成

我国《公司法》规定，有限责任公司设董事会，成员为3人至13人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设立董事会，只设一名执行董事。执行董事为公司的法定代表人，并且可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有职工代表。职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

股份有限公司通常股东较多，规模较大，董事会成员较多，为5人至19人。董事会成员中可以有公司职工代表。

（2）董事长

董事会设董事长1人，可以设副董事长。有限责任公司董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。在股份有限公司，董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长负责召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。除此之外，董事长的权利和职责与其他董事基本相同。

（3）董事会的职权

随着公司的权力由股东大会向董事会转移，公司董事会享有广泛的权力。有限责任公司与股份有限公司董事会的职权相同。我国《公司法》第47条规定，董事会对股东大会负责，行使下列职权：①负责召集股东会会议，并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度；⑪公司章程规定的其他职权。执行董事的职权，参照董事会的职权由公司章程规定。上述职权应由董事会行使，不是董事个人的职权。

（4）董事会的召开和议事规则

在有限责任公司，股东之间关系较为密切，且公司董事通常由股东担任，因此，在董事会的议事规则上立法赋予较大的灵活性。《公司法》第49条规定，有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。

相反，《公司法》对股份有限公司董事会的议事程序作了较为严格、具体的规定。董事会通过会议表决的方式对职权内的事项作出决定。董事会会议分为定期会议和临时会议。关于定期会议，《公司法》第111条规定，董事会会议每年度至少应当召开两次，每次会议应当于召开10日前通知全体董事和监事。而董事会临时会议应当在下列情况下召开：①代表十分之一以上表决权的股东提议召开；②三分之一以上董事提议召开；③监事会提议召开。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

（5）董事会的决议

董事会是由数人组成的集体机构，必须有一定人数的董事出席会议并以决议的方式作出决策。我国《公司法》第112条规定，股份有限公司的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司受到严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

2．经理

经理是负责公司日常经营管理事务，并在董事会授权的范围内代表公司对外进行经营活动的高级管理人员。经理是辅助董事会的业务执行机构。随着董事会地位和职权的不断加强和扩大，经理的作用也越来越重要。

《公司法》第50条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟订公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；⑦决定聘任或者解聘应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；⑧董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。在实践中，经理与董事会的一些职权往往不易严格区分。

在股份有限公司，《公司法》规定应当设经理，由董事会决定聘任或者解聘。公司董事会还可以决定由董事会成员兼任经理。经理的职权与有限责任公司的经理相同。

经理对董事会负责，其行为接受董事会的监督。经理在行使职权时，也必须履行相应的义务。根据《公司法》的规定，经理和董事的义务相同。

（三）监事会

监事会在有的国家被称为监察委员会、会计监察人或监察人，是对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构。随着公司所有权与经营权的分离、董事会中心主义的确立，公司董事会权力越来越大。为了加强对董事会的监督，许多国家的公司法规定了专门的监督制度，在公司中设监事会。我国《公司法》对监事会的设立、职权等作了明确的规定。

1．监事会的设置和组成

我国《公司法》对监事会的设置采取强制规定。股份有限公司和有限责任公司都应当设监事会，其成员不得少于3人。但是，股东人数较少、规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，而只设1至2名监事。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，在股份有限公司，监事会还可以设副主席。监事会主席、副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；副主席不能履行职务或不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

监事会行使职权是通过召集会议、通过决议的方式进行的。《公司法》中对监事会的议事方式和表决程序未作规定，而是由公司章程规定。

2．监事的资格、任期

监事会成员通常应为具有完全行为能力的自然人，但一些国家允许法人担任监事。我国《公司法》规定，监事的积极和消极任职资格与董事相同，但董事、高级管理人员不得兼任监事。

监事实行任期制，每届任期3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

监事会成员的卸任与免职的原因和方法与董事基本相同，即监事在任期届满时自然卸任。监事还可能因丧失任职资格而被解除职务。

3．监事会的职权

对监事会的职权，各国立法的规定差别较大。在德国，监事会的职权十分广泛。我国《公司法》第54条规定，监事会和不设监事会的公司的监事行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依照《公司法》第152条的规定，对董事、高级经理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。此外，为了便于监事会及时了解公司情况，有效地履行监督权，我国《公司法》规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。监事会行使职权所必需的其他费用，也由公司承担。

4．监事会会议

在有限责任公司，监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。

五、公司董事、监事、高级管理人员的资格、义务和责任

（一）公司董事、监事、高级管理人员的资格

公司的董事、监事、高级管理人员是公司的管理者，其素质和品质与公司的经营和发展关系密切。因此，各国立法对他们的任职资格均有一定的要求。我国《公司法》第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事和高级管理人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未超过5年的，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未超过5年的；③担任破产清算的公司、企业的董事或经理、厂长，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未超过3年的；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未超过3年的；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。

（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务

董事一般由公司股东选举产生，负责公司业务的执行。公司监事由公司股东或者职工选举产生，对公司的经营管理行使监督权。公司高级管理人员负责管理公司的日常事务。可见，公司的董事、监事和高级管理人员分别行使公司的决策权、监督权和执行权，实际控制公司的经营管理。但是，公司的董事、监事和高级管理人员不一定是公司股东，而其在职权范围内的行为后果由公司承担。此外，公司董事、监事和高级管理人员可能与公司或者股东发生利益冲突。为此，各国公司法均规定了董事、经理的行为准则。我国《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”可见，我国公司董事、监事和高级管理人员负有忠实义务和勤勉义务。

1．忠实义务

忠实义务是指董事、监事和高级管理人员在执行公司业务时，应当忠实地履行职务，积极地为了公司的最大利益行事。当自身利益与公司利益发生冲突时，应当以公司利益为先，不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利。《公司法》第149条对董事、高级管理人员的忠实义务作了具体规定，即董事、高级管理人员不得有下列行为：①挪用公司资金；②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有；⑦擅自披露公司秘密；⑧违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。

2．勤勉义务

勤勉义务是指公司董事、监事、高级管理人员应当谨慎地履行其职责，尽到其他人在类似情况下的合理注意义务。我国《公司法》第151条规定：“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”除此之外，我国《公司法》对董事、监事、经理的勤勉义务未作更为具体的规定。

（三）公司董事、监事、高级管理人员的责任

1．关于责任的一般规定

《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

2．直接诉讼和股东派生诉讼

直接诉讼是指利害关系人以自己的名义提起的诉讼。新《公司法》第152条规定，当公司的权利受到董事、高级管理人员违反法律或者公司章程的行为的侵害时，有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有损害公司行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提起诉讼。在此，董事会、执行董事、监事会或者监事提起的诉讼，是为了公司的利益以公司的名义提起的诉讼，属于直接诉讼。

派生诉讼是指公司合法权益受到董事、监事、高级管理人员和其他人的损害时，股东为了保护公司的利益而以自己的名义向法院提起的诉讼。新《公司法》第152条第2款规定，当公司的权利受到董事、高级管理人员违反法律或者公司章程的行为的侵害时，在下列两种情形下，有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼：①监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前述股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼；②情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。其他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前述股东可以按照第152条的规定向人民法院提起诉讼。

六、股权转让

（一）有限责任公司的股权转让

因有限责任公司股东之间往往存在较密切的信任关系，因此，股权的转让较为困难。为了弥补旧法的不足，新《公司法》对有限责任公司的股权转让作了更为具体的规定。

1．自愿转让

自愿转让分为两种情形：一是股东之间相互转让股权，二是向原股东以外的第三人转让股权。《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

2．因强制执行导致的转让

《公司法》第73条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

3．收购异议股东的股权

为了保护少数股东的利益，新《公司法》增设了异议股东股权的收购制度。第75条规定，有下列情形之一的，对股东会有关决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；②公司合并、分立、转让主要财产的；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

（二）股份有限公司的股份转让

在股份有限公司，股权的转让相对较为容易。股东持有的股份可以依法转让。记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。但是，《公司法》对一些特殊主体的股份转让作了限制。具体是：

（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让；公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

（2）公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

（3）公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工，但公司为此目的收购本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%，且用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，所收购的股份应当在1年内转让给职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

七、外国公司的分支机构

我国《公司法》第193条规定，外国公司可以依法在中国境内设立分支机构。外国公司与外商投资企业不同，外商投资企业依照中国法律在中国注册成立，是中国企业法人；而外国公司是依外国法律在外国注册成立。我国《公司法》就外国公司分支机构的下列事项做了规定。

（一）法律地位

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司的分支机构没有自己的独立财产，不能独立承担民事责任，仅有公司拨给的运营资金，且非独立经营、独立核算，不符合中国法律关于法人条件的规定，所以不具备中国法人资格。

（二）设立条件

《公司法》第194条对外国公司在中国设立分支机构规定了两个条件：①外国公司必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或代理人；②外国公司应向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金，这是为了确保外国公司的分支机构有能力承担相应的民事责任。

（三）撤销和清算

外国公司根据其自身经营发展的需要，可以自主决定撤销其设在中国境内的分支机构，如外国企业营业执照有效期届满不再申请延期登记或提前中止合同、协议等。外国公司撤销其设在中国境内的分支机构，应向原登记主管机关申请注销登记。此外，分支机构也可能因违反法律而被责令撤销。