一 廷尉的主要职掌

廷尉的职责笼统地说为掌管刑狱，如《汉书·百官公卿表》所言“掌刑辟”，或如《续汉书·百官志二》所言“掌平狱”。但具体如何执行，除此之外还负责哪些事务，《表》《志》则语焉不详，而后世的典志体史书也没有详尽的说明。我们通过爬梳两汉史料，将廷尉的主要职掌胪列如下：

1.决狱

廷尉掌管刑狱，但要求他对全国的各种刑狱事无巨细、身必躬亲又很不现实，因此廷尉所负责的案件有很强的针对性，具体说来有以下这样几种：

首先，对涉及政府官员特别是高级官员案件的处理。一般原则上包括中都官和地方官在内的二千石以上的官吏。西汉初年，萧何受贾人财物自污，结果“乃下相国廷尉，械系之”，[3]武帝时，御史大夫张汤与赵王有积怨，赵王上书告发张汤与其僚属勾结为奸，最后“事下廷尉”。[4]后汉一仍其旧，《后汉书·段颎传》载：段颎“在（太尉）位月余，会日食自劾，有司举奏，诏收印绶，诣廷尉”。对地方官员案件的处理一般限制在郡国守相一级。魏相在河南太守任上，因车千秋弟子事开罪于霍光，因此“大将军用武库令事，遂下相廷尉狱”。[5]但西汉廷尉对涉及郡太守一级案件的处理似乎仅限于三河与三辅等重要地区，从西汉史料看，除了上举一例外，还有两个例子，一为王章，一为赵广汉，二人在京兆尹的位置上均因涉嫌犯罪而被廷尉审理，事见《汉书》二人本传。到了东汉时期，廷尉对郡国长吏刑狱的处理范围又扩大到一般的地方二千石的官员。崔瑗为济北相，“光禄大夫杜乔为八使，徇行郡国，以臧罪奏瑗，征诣廷尉”。[6]又陈球“迁南阳太守，以纠举豪右，为势家所谤，征诣廷尉抵罪”。[7]西汉成帝时，刺史改为州牧，秩级由六百石提高到二千石，因此在东汉时期，对刺史犯罪行为的处理也纳入到了廷尉的职责范围之内。《后汉书·杨震传》载：“时中常侍侯览弟参为益州刺史，累有臧罪，暴虐一州。明年，秉劾奏参，槛车征诣廷尉。”此外，廷尉对地方官员的处理还有一个值得注意的现象，即事涉京畿地区的县令也归属廷尉掌管。周纡为洛阳令，因手下亭长开罪于外戚窦笃，被“遣剑戟士收纡送廷尉诏狱”。[8]这其中的原因在于，洛阳令负责京城的管理，责任重大，虽为地方官，亦兼具京官的性质。同时，对京畿地区的重视是自西汉以来一脉相承的传统。

廷尉除了对行政与监察系统的官员拥有管辖权之外，对军事系统的官员犯罪也有处理的权力。《史记·韩长孺列传》载：武帝元光元年对匈奴一役，汉军不利，“天子怒王恢不出击单于辎重，擅引兵罢也……于是下恢廷尉。廷尉当恢逗桡，当斩”。后汉安帝元初年间，中郎将任尚“坐断盗军粮，槛车征诣廷尉”。[9]黄巾起义后，东汉政府先后派左中郎将卢植进行镇压，其结果“不克，征诣廷尉，减死罪一等”。[10]廷尉不仅对盗断军粮这类贪污舞弊的案件进行处理，而且对征战失利这种纯粹的军事行为也负责管理，权力甚大。廷尉是通过军正来了解这类事件的。据黄今言先生研究，汉代军队中存在着军正这一执法官员，军正虽然权力很大，但不属于将军，针对与军事相关的犯罪行为，军正需上其罪中央。[11]

其次，处理与帝室相涉的案件。皇帝作为最高统治者，其权威不容侵犯。若发生这类事情，则归廷尉处理。文帝“行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉”。[12]不仅针对皇帝本人，对皇室宗庙的犯罪行为也由廷尉处理。《史记·张释之列传》载：“其后有人盗高庙座前玉环，捕得，文帝怒，下廷尉治。”景帝时，晁错与丞相申屠嘉有隙，“丞相奏事，因言错擅凿庙垣为门，请下廷尉诛”。[13]此外，廷尉也参与和同姓诸侯王相关案件的处理。淮南王刘安之孙刘建怨其父不被刘安所宠幸，使所善寿春庄芷上书天子告淮南王欲谋反事，“书闻，上以其事下廷尉，廷尉下河南治”。[14]东汉和帝时，北海王刘威“又坐诽谤，槛车征诣廷尉”。[15]

最后，对谋反、大逆不道等重罪的处理。《汉书·杨敞传》记载：杨恽因被贬为庶人，对皇帝有怨言，“会有日食变，驺马猥佐成上书告恽‘骄奢不悔过，日食之咎，此人所致’。章下廷尉案验，得所予会宗书，宣帝见而恶之。廷尉当恽大逆无道，要斩”。师古曰：“当谓处断其罪。”东汉翟酺被权贵所诬，“复被章云酺与河南张楷谋反，逮诣廷尉”。[16]两汉的情况是一致的。

2.制令的权力

在汉代，廷尉不仅是执法的职官，而且也有制定法令的权力。尽管汉承秦制，在秦律的基础上，萧何又制定了《九章律》，使汉代法律比较完备了。但随着时间的推移，以前已有的律令或者有不合时宜的地方，不能适应形势发展的需要；或者有不完善的内容，因而需要对已经存在的法令进行修订和补充，这也归属廷尉所掌。《后汉书·陈宠传》载：“宠又钩校律令条法，溢于《甫刑》者除之。”汉代的律和令是有所区别的。《汉书·杜周传》载：“客有谓周曰：‘君为天下决平，不循三尺法，专以人主意为狱，狱者固如是乎？’周曰：‘三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎？’”杜周的这句话道出了律和令二者的区别在于：律是法律中业已存在的那部分内容，而令是后来被修订的部分，廷尉所修订的法令大多指后者而言。廷尉修订法令出现最早的记载是在景帝时期，《汉书·景帝纪》中有一道诏书说：“吏所受监临，以饮食免，重；受财物，贱买贵卖，论轻。廷尉与丞相更议著令。”这时廷尉行使这项权力时似乎受制于皇帝并被丞相所牵制，自主性较小。东汉时，这种状况发生了转变，廷尉可以按照自己的意愿对已有的法令条文进行调整，仅需要经过皇帝的批准即可。郭躬为廷尉时，“决狱断刑，多依矜恕，及条诸重文可从轻者四十一事奏之，事皆施行，著于令”。[17]廷尉修订法令的形式虽然与西汉相同，但廷尉却拥有更大的自主权。当然，廷尉所修订的法令只占全部法令中的一部分。东汉应劭曾说：“臣累世受恩，荣祚丰衍，窃不自揆，贪少云补，辄撰具《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》及《春秋断狱》凡二百五十篇。”[18]应劭所罗列的这些律令虽然不能得其详，但《廷尉板令》只是众多律令之一种。从文献记载看，与廷尉相涉的还有廷尉絜令，《史记·酷吏张汤列传》有：“上所是，受而著谳决法廷尉絜令。”何谓廷尉絜令，历代学者众说纷纭，莫衷一是。日本学者大庭脩先生通过对河西汉简等材料的排比分析后认为，这可以看作是对与廷尉有关的治狱官，以所属系统内部通告形式对有疑义的律令条文加以解释的文告，[19]其说可从。

3.决天下疑狱

现存的法律一般很难对现实生活中出现的各种案例都做出准确的解释。而在汉代对这类疑难案件的处理由廷尉负责。《续汉书·百官志二》刘昭本注曰：“凡郡国谳疑罪，皆处当以报。”《北堂书钞·设官部》引《汉官解诂》：“廷尉当理疑狱。”[20]廷尉处理疑狱的具体程序如《汉书·刑法志》所言：“县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，仅具有奏，傅所当比律令以闻。”即廷尉对地方郡县不能处理的疑难案件应给出合理的解释，如果还有问题，则将疑案连同可能与此案相涉的法律条文上奏给皇帝，请其定夺。张家山汉简《奏谳书》中就提供了许多廷尉决疑狱的实例。如胡县丞曾因临淄狱史阑诱使齐地女子南回到关外事，在最后决狱时产生疑问而向上级呈报，在高祖“十年八月庚申朔癸亥，大（太）仆不害行廷尉事，谓胡啬夫（谳）狱史阑，（谳）固有审，廷以闻，阑当为黥城旦，他如律令”。[21]廷尉给予了最后判决结果。

廷尉决疑狱因为无明确的法律条文可以依据，所以有很大的主观性。《汉书·于定国传》称于定国为廷尉，“其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心”。两汉相较，廷尉决疑狱所要寻求的法律依据具有不同的倾向性。西汉更注重在实践中找寻根据。《汉书·朱博传》记述了这样一件事情：朱博迁为廷尉后，恐为官属所诬，故召属吏欲显示其明晓律令时说：“然廷尉治郡断狱以来且二十年，亦独耳剽日久，三尺律令，人事出其中。”朱博的话说明，他以前做地方官的断狱经验对于其作廷尉决天下疑狱来说是至关重要的。东汉时则表现出与此不同的情形，他们更重视向儒家经典中去探求答案。《后汉书·陈宠传》记载：陈宠“及为理官，数议疑狱，常亲自为奏，每附经典，务从宽恕，帝辄从之”。之所以如此，是与这一时期儒家思想渗透到社会政治各个方面，取得支配地位有着密切关系。